El ejercicio del derecho, los honorarios profesionales y el lavado de activos

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¿Se debe permitir a los acusados mantener el ‘Roll Royce de los abogados’ con los ‘frutos del crimen’?

La pregunta que encabeza la presente columna la formuló Richard W. Mass hace más de 30 años (1987) en un artículo publicado en la revista de la facultad de derecho de la Universidad de Stanford, en el que cuestionaba si reputados abogados, penalistas, podían percibir a título de honorarios el producto de un delito, o si de acuerdo con la entonces reciente ley de decomiso integral – Comprehensive Forfeiture Act of 1984 – que desarrolló a su vez la RICO Act – Raketeering Influenced and Corrupt Organizations (1970) -, tales ganancias debían ser confiscadas.

El trascurso de las décadas no le ha quitado actualidad ni relevancia a este tema y, aunque el debate ha querido encarrilarse en un ejercicio de ponderación frente a prerrogativas como el derecho de defensa o la presunción de inocencia, lo cierto es que la verdadera discusión consiste en determinar si el dinero ilegal puede o no sanearse mediante el pago de unos honorarios, aun si éstos se reciben de buena fe. A efectos de ofrecer una aproximación a la respuesta que debería darse, inicialmente aludiré a lo que acontece en los Estados Unidos, seguidamente comentaré un muy interesante caso alemán y, finalmente, aterrizaré en el escenario colombiano.

En Estados Unidos, el United States Code consagra dos disposiciones que, décadas atrás, dieron lugar a interpretaciones enfrentadas. La primera es el título 21 § 853 -criminal forfeitures -, que al regular lo relacionado con la confiscación, de manera perentoria estableció que tanto los bienes derivados de delito como aquellos usados para su comisión pasarán a propiedad estatal. Por otra parte, el título 18 § 1957, que reglamenta lo relacionado con las transacciones de bienes derivados de actividades criminales, en el numeral f, al explicar el alcance de ‘transacción monetaria’, excluye aquellas necesarias para preservar el derecho a la representación judicial garantizado por la sexta enmienda.

La polémica la zanjó la Corte Suprema de los Estados Unidos en dos sentencias, ambas del 22 de junio del año 1989, que trazarían a partir de entonces el camino para el ejercicio de la abogacía. La primera de ellas es Caplin & Drysdale v. United States y la segunda United States v. Monsanto. En ambos casos, se discutió si la confiscación de los honorarios de los abogados podría ser atentatorio de las enmiendas quinta y sexta que tratan, respectivamente, sobre debido proceso y derecho de defensa.

La Corte descartó la violación a las mencionadas garantías por dos razones fundamentalmente, por un lado, porque estimó que a un acusado no le asiste el derecho a gastar en su defensa el dinero de un tercero, en este caso perteneciente al Estado por su ilegalidad, y, por otro, desde la óptica del profesional del derecho, se precisó que la confiscación de honorarios no debe desalentar su ejercicio, pues bien puede un abogado representar y recibir su pago contra absolución o escudriñar otra fuente legítima de recursos.

Trasladándonos al tribunal constitucional federal alemán, oportuna es una sentencia del año 2004 – BVerfG, Urteil vom 30-03-2004 -, en la que se analizó una condena por lavado de activos impuesta a dos abogados que recibieron, cada uno, la suma de 200.000 marcos, a título de honorarios, de parte de personas acusadas de adelantar fraudes de inversión mediante un esquema piramidal. Aun cuando en esta sentencia se hacen valiosos análisis relacionados con el derecho de defensa, el secreto profesional y la presunción de inocencia, se encontró constitucional que los abogados puedan responder penalmente por blanqueo de capitales cuando, a sabiendas, reciben a título de honorarios dineros procedentes de actividades delictivas.

Se afirmó que, en el caso concreto, los profesionales del derecho bien pudieron deducir la ilegalidad de los recursos a partir de distintos indicios pues, por una parte, se trataba de una tarifa inusualmente alta y, por otra, una gran porción se recibió en efectivo; con tal proceder, entonces, los abogados incurrieron en el verbo rector ‘ocultar’ constitutivo de lavado. Concluye el tribunal alemán que no asiste derecho a los profesionales de ser retribuidos con el producto del crimen, así como tampoco le asiste al procesado la prerrogativa de pagar con los frutos del delito; en este último caso, enfatiza, quien solo posee dinero de origen delictivo se equipara a quien carece de medios para proveerse un abogado, por lo que debe recurrir a la defensa de oficio.

En Colombia, este debate se ha tocado tangencialmente a propósito de la entrada en vigencia de la Ley 1908 de 2018, sobre investigación y judicialización de organizaciones criminales, en la que se introdujo el art. 340A al Código Penal, sobre asesoramiento a grupos delictivos y grupos armados organizados, en donde se exceptuó a la defensa técnica “sin perjuicio del deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios”.

Aun cuando algunos analistas han estimado que el debate en el país empieza con esta ley, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, hace por lo menos tres lustros, abordó este tema delineando desde entonces una clara postura jurisprudencial. Se trata de una acción promovida por un profesional del derecho, quien recibió de su defendido – una persona finalmente condenada por hechos de corrupción – un inmueble como parte del pago de sus honorarios. La Fiscalía al adelantar la correspondiente acción de extinción del derecho de dominio vinculó el referido inmueble, declarándose posteriormente extinguido mediante decisión judicial.

El abogado instauró la tutela invocando, entre otros, el derecho al trabajo, y la Corte negó el amparo al considerar que aun cuando es legal ejercer la profesión, tal circunstancia no tiene la virtud de purgar la mácula de los recursos obtenidos ilícitamente, por lo que es perfectamente viable que proceda la extinción de dominio, concluyendo que lo que se produciría sería una acción civil contra el cliente para restablecer el equilibrio contractua. Pero que esta última alternativa “procede solo si el abogado actuó de buena fe, pues de llegar a demostrarse que tuvo conocimiento del origen viciado del bien, puede terminar comprometido penalmente porque en tal caso habría prestado su concurso para distraer los bienes de la persecución que el Estado tiene derecho a hacer dado su origen contrario a la moral social” – radicado 17343/2004 -. Esta sentencia ha pasado bastante desapercibida, pero resulta fundamental para aclarar eventuales dudas sobre la remuneración del ejercicio profesional.

*Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, subdirector Centro de Pensamiento Penal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed), @MCristanchoA

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