Afirmaciones que generan afectación tangible y desproporcionada: Los conflictos en las redes sociales los resuelven directamente los implicados (Sentencia T-242/22) (primera parte)

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Documento de Referencia

A propósito de una presunta intencionalidad del Centro Nacional de Memoria Histórica titulada de “Escandaloso” por un medio impreso semanal.

Este estudio de revisión de tutela elaborado por la Magistrada ponente Paola Andrea Meneses Mosquera de la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional se relaciona con el amparo solicitado por un expresidente de la República contra un ciudadano quien ejerce como abogado penal, periodista y escritor por vulneración de derechos a la honra, buen nombre, presunción de inocencia y dignidad humana al ser calificado de genocida, paramilitar y narcotraficante en el audiovisual “Matarife: un genocida innombrable”.

Para el accionante de la tutela, lo publicado son aseveraciones “abiertamente falaces y difamatorias; constituyen discurso de odio que incita violencia y, por su publicación y divulgación reiterada y sistemática en Internet y redes sociales, configuran ciberacoso y hostigamiento”. Para el demandado, por el contrario, sus “afirmaciones están amparadas por la libertad de opinión y la libertad de creación y expresión artística”.

El mencionado audiovisual se ha difundido por los medios sociales YouTube, Facebook, TikTok, Instagram, Twitch y, Twitter a través de mensajes de texto promocionales. Se suma que el escritor demandado aceptó haber sido entrevistado en una cuenta de YouTube por otro periodista para promocionar el lanzamiento de su video. Esa abundancia de posts empezaron a ser propagados el 10 de mayo de 2020 y los seguidores de las cuentas sociales del abogado y periodista de inmediato comentaron con calificativos el rol expuesto del demandante. El video serial se liberó en YouTube el 22 de mayo de 2020 y desde entonces se han producido tres temporadas con un total de 26 capítulos. Hasta la fecha de presentación de la tutela se habían transmitido las dos primeras temporadas con 20 capítulos en total. Este documento se publicará en la Línea del Medio dividido en 3 partes.

Parte I: Trazabilidad de la tutela

El 18 de junio de 2020, el Juzgado 29 Civil Municipal de Bogotá decidió no asumir el conocimiento del amparo con base en el inciso 3 del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 o Reglamento de la Acción de Tutela: “De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar.” A juicio del Juzgado las redes sociales son medios de comunicación.

El 7 de julio de 2020, el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción toda vez que el “accionante no se encuentra bajo subordinación e indefensión ante el accionado”. La justificación racional se apoya en sus roles de “abogado, político, exgobernador, ex presidente de la República de Colombia, senador … [quien tiene] todas las posibilidades personales, profesionales, económicas, tecnológicas, jurídicas y hasta asesores de imagen … para repeler o controvertir opiniones, dichos y manifestaciones [del accionado], utilizando los mismos medios o instrumentos de difusión que utiliza aquel.” El discernimiento del Juzgado se sustenta más en las auto habilidades de defensa del demandante que en la legislación sobre la situación de indefensión frente a internet y a las redes sociales.

El 16 de julio de 2020, la Sala 7 de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá resolvió la nulidad de lo actuado en el anterior trámite de tutela por cuanto “ninguno de los hechos narrados en la demanda de tutela hace mención de acciones u omisiones, a modo de censura, atribuibles a las redes sociales” y ordenó remitir el expediente al Juzgado 29 Municipal de Bogotá. Esa sentencia fue construida con base en las pretensiones del accionante dirigidas contra un periodista guionista y no contra las redes sociales antes mencionadas.

Finalmente fueron respondiendo los vinculados al Juzgado 29 Municipal a través de la presentación de escritos de contestación, entre el 21 y 23 de julio de 2020, así: uno de los periodistas llamados solicitó ser excluido del trámite de tutela al no tener “absolutamente nada que ver con los hechos y las circunstancias descritas”; Twitter Colombia S.A.S afirmó que no vulneró ningún derecho fundamental pues “no es la sociedad que administra la plataforma en donde aparecen las publicaciones a las que se refiere la demanda ni mucho menos es la sociedad con la que los usuarios suscriben el contrato para poder realizar las publicaciones”; Facebook Colombia S.A.S aseguró no haber vulnerado ningún derecho fundamental y a la vez solicitó, entre otras justificaciones, “confirmar la Sentencia del 7 de julio de 2020” y ser desvinculada del trámite al no ser la encargada legal del “manejo y/o administración del servicio”; Google Colombia Ltda. señaló que no vulneró ningún derecho fundamental y solicitó su desvinculación del trámite de tutela por “falta de legitimación en la causa por pasiva” porque dentro de su actividad comercial no administra las plataformas digitales como YouTube, cuya propietaria es Google LLC; finalmente Google LLC confirmó que administra la plataforma YouTube, una “herramienta de intermediación digital que permite que usuarios compartan, publiquen y difundan contenido amparados bajo la libertad de expresión” y, según ha establecido la jurisprudencia constitucional, al ser intermediaria no es responsable por los contenidos generados por terceros.

El 31 de julio de 2020, mediante Sentencia de reemplazo de primera instancia, el ya mencionado Juzgado negó el amparo de los derechos fundamentales del demandante aduciendo no encontrar situación de indefensión al contar con “instrumentos en la ley para hacer frente a las manifestaciones injuriosas de su accionado”, al no estar agotado el requisito de rectificación previa y al no haber solicitado el retiro de las publicaciones. Al tiempo desvinculó a todas las entidades jurídicas convocadas.

El 13 de noviembre de 2020, por sorteo, la Secretaría General de la Corte Constitucional envió el expediente del Juzgado 29 Municipal de Bogotá al despacho del Magistrado (e) Richard Steve Ramírez Grisales, quien rindió informe para que la Sala Plena de la Corporación decidiera si asumía la competencia para proferir la decisión correspondiente de revisión.

El 4 de febrero de 2021 la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió mantener la decisión que fuera competente la Sala Quinta de Revisión de la Corporación para proferir la providencia judicial de análisis. Luego de 512 días la Sala resolvió: revocar la sentencia del 31 de julio de 2020 para amparar los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la presunción de inocencia del demandante; ordenar al demandado llevar a cabo, dentro de cinco días contados a partir de la notificación, las rectificaciones conforme a los parámetros descritos en la Sentencia (aquí se presentan al final del documento) y que, en lo sucesivo, cumpla como periodista con la veracidad e imparcialidad cuando ejerza la libertad de información y de prensa; ordenar a la Asociación Suiza Creative Bullets que facilite al accionado acceso a las plataformas digitales donde difunden la serie audiovisual y a la cuenta de Twitter para que proceda a realizar la rectificación ordenada.

Trazabilidad de los pronunciamientos

Lo que aquí se compendia es el análisis pormenorizado, académico, detallado, extenso, con 137 referencias únicas y 510 repetidas de Sentencias, 670 notas al pie de página, amplía documentación de reiteración de jurisprudencia, con una metodología de estudio que presenta tablas síntesis de los argumentos y hojas anexas relacionadas con las pruebas sumarias y la razón suficiente con que otras Sentencias decidieron acerca de iguales derechos fundamentales vulnerados. Durante el trámite de revisión se ejecutaron las siguientes seis comunicaciones entre Magistrada ponente de la Sala de revisión Constitucional y actores en la causa por activa y por pasiva. (Omito números de autos, para no extender confusión con tanto dato y trámite.)

1- Dos solicitudes de recusación contra la Magistrada ponente citando falta de independencia e imparcialidad al haber sido compañera de colegio del presidente de la República de ese momento, copartidario del accionante. Dichos escritos fueron presentados por el abogado accionado y por un tercero vinculado siendo rechazados con base en argumento legal de las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, de la misma Sala, al evocar el artículo 39 del Reglamento de la Acción de Tutela: “en el trámite de tutela no es procedente la recusación”.

2- Nuevas solicitudes escritas del demandante que pedían a la Sala de la Corte Constitucional ordenar al demandado “abstenerse de difundir por cualquier medio de información o comunicación la obra audiovisual” mientras se surtía el trámite de revisión, debido el riesgo inminente de afectación a sus derechos fundamentales. Se apoyó en la jurisprudencia constitucional del “ejercicio irrazonable y desproporcionado de [la] libertad de expresión y [que] podría ser calificada de ciberacoso”. La Sala negó dicha petición al considerar que “sería desproporcionado adoptar la medida solicitada en el estado actual del trámite”, con base en dos razones: una, prohibir la divulgación de los capítulos ya publicados de la serie restringiría de manera intensa el derecho fundamental a la libertad de expresión del autor y algún otro tipo de derecho de todos quienes fueran sus titulares; dos, emitir una orden judicial para evitar la publicación de nuevos capítulos de la serie desconocería la prohibición a la censura previa.

3- Por pedido de la Magistrada se vincularon al trámite de revisión: un ciudadano particular poseedor en Colombia de la titularidad de la marca “Matarife”, según la Resolución 4170 de 5 de febrero de 2021 emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio; la Fundación Matarife Internacional, con sede en Suiza, titular de los derechos de la serie de video desde el 8 de julio de 2021 −según informaron a la Corte el representante legal de aquella y el periodista accionado− y la Asociación Suiza Creative Bullets porque el 18 de abril de 2022 la Corte recibió documento suscrito de los representantes legales −Fundación Matarife Internacional y Asociación Creative Bullets− informando que Fundación Matarife Internacional “cedió los derechos del total de las tres temporadas de la serie y el control sobre las redes sociales, a la Asociación Suiza Creative Bullets”.

4- Por solicitud de la Magistrada se solicitaron pruebas probatorias durante el lapso 4 de febrero de 2021 hasta 17 de junio de 2022 al periodista accionado, a las dos instituciones vinculadas y a otros terceros para obtener información confiable sobre la titularidad de los derechos patrimoniales y de autor de la producción video serial; soportes de lo publicado en redes sociales y en el audiovisual contra el accionante e informes sobre investigaciones en curso actuales en contra del demandante en la Corte Suprema de Justicia, la Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República y la Fiscalía General de la Nación. Las respuestas fueron las siguientes:

Del periodista accionado: fue creador del guion y titular de los derechos de autor de la serie desde su concepción hasta el 8 de julio de 2021; en calidad de titular a perpetuidad del 100% de los derechos sobre la obra audiovisual y literaria, en esa fecha, cedió sus “derechos, sin exclusividad y temporalmente sobre la producción de la primera temporada a la Fundación Matarife Internacional” mediante contrato suscrito de cesión de derechos; aportó más de 300 videos, artículos de prensa y libros que, en su criterio, apoyan sus afirmaciones, críticas y acusaciones publicadas en contra del accionante. Estas pruebas documentales se enumeran en los escritos presentados en diversas fechas, entre el 12 de febrero de 2021 y el 3 de junio de 2022, según afirma la Sentencia.

Del representante legal de la Fundación Matarife Internacional: la existencia y representación legal de aquella organización sin ánimo de lucro está constituida en Suiza el 7 de julio de 2021, sin oficina ni representación en Colombia; los derechos de autor sobre la serie visual los mantuvo como titular entre el 8 de julio de 2021 hasta el 19 de abril de 2022, cuando los transfirió a la Asociación Suiza Creative Bullets mediante contrato verbal con base en “el principio de la buena fe contractual”; las afirmaciones cuestionadas por el demandante se respaldan con más de 300 artículos, videos y libros publicados. Esta contestación se presentó en escritos entre el 10 de agosto de 2021 y el 17 de mayo de 2022.

Del representante legal de la Asociación Creative Bullets: entregó documentos de respuesta entre el 18 de mayo y el 3 de junio de 2022 donde manifestó que la Asociación fue constituida en Suiza “con la mera suscripción de los documentos de los asociados”; que los derechos de autor de la serie “fueron cedidos en un primer momento del creador a la Fundación y posteriormente de esa a la Asociación el 19 de abril de 2022”; que “en este momento, la única que tiene las claves de las cuentas y redes, así como los teléfonos de recuperación de las cuentas de la serie es Creative Bullets” y, como los anteriores, listó más de 300 artículos, videos y libros para confirmar las afirmaciones, críticas y acusaciones publicadas en contra del accionante de tutela.

Para contradecir esas pruebas aportadas por el accionado y las personas jurídicas vinculadas, la Sala recibió sendos pronunciamientos del demandante fechados entre el 22 de febrero de 2021 y el 6 de junio de 2022. Solicitaba investigar disciplinaria y penalmente al periodista y a su apoderado, “toda vez que su comportamiento podría eventualmente encuadrarse en delito de fraude procesal y presuntas faltas disciplinarias a la Ley 1123 de 2007” (código disciplinario del abogado). Justificó, por tanto, que el autor de la serie reconoció ser único titular de los derechos de la obra audiovisual y habría confesado públicamente en YouTube, el 6 de agosto de 2021, que quienes se indican en la serie no son productores ni marca registrada reales sino inventados. Con respecto a las cesiones de los derechos de autor, indicó que la Fundación Matarife Internacional “sería meramente un titular derivado respecto del cual jamás podrán concurrir los derechos morales de una obra original en cabeza única y exclusivamente del accionado” y que la presunta cesión de derechos a la Asociación Suiza Creative Bullets evidencia la intención de dilatar el trámite de revisión al vincular a terceras personas ajenas a la conducta desplegada por el demandado. Argumentaba, así mismo, que carecen de aptitud probatoria frente a la ley los documentos constitutivos de las dos asociaciones suizas, pues son 17 hojas aparentemente escritas en idioma alemán sin ninguna clase de traducción oficial ni apostilla, como exige la Ley colombiana. Por último, pedía a la Sala desestimar todos los artículos de prensa, libros, columnas de opinión, entrevistas e intervenciones aportadas porque dichas fuentes “carecen de entidad probatoria para enervar la presunción de inocencia y no constituyen sentencias judiciales en firme”.

Otras contestaciones acerca de las pruebas ordenadas fueron aportadas por: la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio el 12 de mayo de 2021 al entregar el expediente digital con el cual “se registró el signo ‘Matarife’ en la clase 41” y la Resolución 4170 de la Dirección de Signos Distintivos que “concedió el registro de la marca ‘Matarife’ a favor de una persona natural”. El ciudadano colombiano acreditado con dichos registros de marca no presentó ninguna intervención durante el trámite de revisión a pesar de lo ordenado por la Magistrada. La Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia mediante escritos de 12 al 17 de mayo de 2022 informó que en el despacho del Magistrado Misael Fernando Rodríguez Castellanos cursa una investigación previa por la “denuncia presentada por un periodista y el accionado, en la que se atribuye al accionante de tutela conductas presuntamente constitutivas de atentados contra los mecanismos de participación democrática, ocurridas en la campaña presidencial en 2018 … pero ninguno de los hechos investigados se relaciona con los delitos de genocidio, concierto para delinquir o acceso carnal violento”. Informó que, además, en el despacho del Magistrado Francisco Javier Farfán Molina existe una investigación previa contra “el accionante iniciada con base en la denuncia que formularon dos ciudadanos por la posible comisión del delito de tráfico de influencias de servidor público”. Por último, la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia informó que “no se encontró proceso penal alguno que actualmente conozca como fallador de segundo grado en contra del demandante de la tutela”. La Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes por medio de escrito del 18 de mayo de 2022 informó que contra el accionante “actualmente aparecen 43 investigaciones vigentes de las cuales dos se encuentran en el orden del día y una pendiente por resolver recurso de apelación … pero no es posible tipificar los delitos porque esa facultad le corresponde a los Representantes investigadores y además no se cuenta con talento humano suficiente ni información digitalizada”. Finalmente, la Dirección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, con base en escrito del 18 de mayo de 2022, informó de una denuncia penal activa y en etapa de investigación preliminar en contra del accionante por el delito de concierto para delinquir.

5- Otras peticiones de accionado y vinculados solicitaban a la Sala el 24 de mayo y el 3 de junio de 2022 recibir testimonios de periodistas, senadores, fiscales y militares, entre otros, para que declaren sobre la calidad del accionante como autor de las afirmaciones divulgadas en Twitter y publicadas en la serie audiovisual. Mediante auto de 17 de junio de 2022, la Magistrada rechazó tal solicitud considerando que la práctica de interrogatorios y contrainterrogatorios para la recepción de testimonios no era procedente en la etapa de revisión al amparo. No obstante, aclaró que ellos −accionado y vinculados− podían aportar las declaraciones de quienes consideraran pertinentes, conducentes y útiles para demostrar que las publicaciones cuestionadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban los derechos fundamentales del accionante.

6- Dos memoriales de nulidad del autor del video y del representante legal de la Fundación Matarife Internacional fueron rechazados por la Sala el 12 de febrero de 2021 (la no vinculación al trámite de tutela del titular de la marca y de la expresión “matarife”) y el 9 de marzo de 2022 (la falta de competencia de los jueces colombianos ante la jurisdicción territorial). En el primer auto, recuerda la Sala Quinta de Revisión que mediante escrito del 14 de mayo de 2021 el autor del video solicitó “no tener en cuenta su recurso del 12 de febrero de 2021” al declararse único legítimo titular e iniciando después de esa fecha “varios procesos judiciales con el fin de recuperar la titularidad”. En criterio de la Sala, se lee en la Sentencia, dicha aclaración del accionado no sólo era confusa, sino que implicaba retractación de su único argumento de petición de nulidad del proceso por “indebida integración del litisconsorcio necesario” −figura jurídica que tiene por objeto la relación material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran una parte correspondiente del litigio−. En el segundo pronunciamiento que resuelve la nulidad con base en la territorialidad de la justicia, argumenta la Sala que aquellos dos solicitantes participaron tanto en el proceso de tutela de instancia como en el trámite de revisión antes de proponer la validez de la jurisdicción por lo que, en cualquier caso, “los hechos presuntamente vulneradores denunciados en la solicitud de amparo producen efectos directos y sustanciales en el territorio colombiano (ratione loci) y podrían afectar a un ciudadano colombiano (ratione personae)”, según las Sentencias C-1189 de 2000, C-621 de 2001, C-578 de 2002, C-527 de 2003, C-154 de 2004, T-271 de 2007 y C-198 de 2012.

7- No conformes, el presunto representante legal de la Asociación Suiza Creative Bullets presentó el 21 de junio de 2022 solicitud de nulidad anticipada de la sentencia de revisión y de todo el trámite de tutela, afirmando que la vinculación de dicha asociación “durante el trámite de revisión sin que ella haya formado la parte pasiva del litigio en primera instancia, le representa la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma, además de carecer del derecho a la doble instancia frente a la decisión”. Según la Sentencia leída, considera la Sala que esa solicitud es improcedente habida cuenta que no contiene argumento que justifique la presentación inoportuna de la nulidad ya que la mencionada asociación ha participado en reiteradas ocasiones durante el trámite de revisión.

Ante la Ley existen dos razones para aceptar la negación: la primera, enmarcada en el artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015, que unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional, según el cual es improcedente interponer solicitudes de nulidad anticipada de las sentencias de revisión sin conocer su contenido ya que este tipo de solicitudes deben estar fundadas en vulneraciones al debido proceso que se originan durante la decisión que pone fin al proceso de revisión. La segunda, con base en el artículo 135 del Código General del Proceso: “… No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”. La Sala expone como evidencias de participación de aquella agrupación extranjera en el proceso de revisión las respuestas a los autos del 6 y 10 de mayo de 2022, con los cuales dicha institución fue vinculada y se le solicitó pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la tutela. También aparecen otras solicitudes, escritos y memoriales de la Asociación Suiza Creative Bullets radicados entre el 17 de mayo hasta el 10 de junio de 2022 en la Secretaría General de la Corte Constitucional.

8- Solicitudes para ampliación de la tutela del apoderado judicial del accionante durante el lapso comprendido entre el 25 de marzo de 2021 y el 21 de abril de 2022, para informar a la Corte sobre “la continuada y reiterada vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre, honra y dignidad humana” de su poderdante. Aportó nuevos trinos del autor del video publicados en Twitter y otros episodios divulgados de la serie para demostrar “la existencia de un cyberbullying, actuación desplegada por el accionado en ejercicio irrazonable y desproporcionado de su libertad de expresión”. Al respecto, la Sala consideró atender lo publicado y lo divulgado con posterioridad a la acción de tutela con base en tres exposiciones: i) la competencia del juez de tutela para emitir fallos ultra y extra petita −fallar por fuera de lo pedido o más allá de lo pedido por el demandante− no está limitada a las situaciones relatadas en la acción de tutela (Sentencia T-553 de 2008 de la Corte Constitucional) y además puede pronunciarse sobre hechos ocurridos con posterioridad a la acción de tutela si advierte que esto es necesario para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales (Sentencia T-310 de 1995 de la Corte Constitucional); ii) los nuevos hechos presentados por el accionante durante el trámite de revisión podrían evidenciar afirmaciones difamatorias de una vulneración continuada de sus derechos fundamentales, directamente relacionadas con aquellas que fueron objeto del escrito de tutela (Sentencias T-088 de 2017 y SU-108 de 2018); iii) mediante auto del 10 de mayo de 2022, la Magistrada puso en conocimiento del accionado y de las entidades vinculadas esos escritos de solicitud para ampliación de la tutela y les concedió un término prudencial para que se pronunciaran, recibiendo las respuestas el 18 de mayo y el 3 de junio de 2022, por lo cual, dicha extensión no vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Estructura compleja de la decisión

Previo al problema jurídico de fondo −consistente en tutelar los derechos fundamentales a la honra, buen nombre, presunción de inocencia y dignidad humana por afirmaciones divulgadas en redes sociales que generarían afectación tangible y desproporcionada−, la Sala de revisión estudió los requisitos formales del amparo reiterando una larga jurisprudencia de la Corte Constitucional (que se omite para evitar el maremagnos de lectura) y con base en el artículo 86 de la Constitución Política, que garantiza a “toda persona la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario … la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Legitimación de la causa por activa: la solicitud de tutela puede ser presentada a nombre propio, mediante representante legal, por medio de apoderado judicial o a través de agente oficioso. En este caso es el demandante en situación de indefensión.

Legitimación de la causa por pasiva: la acción de tutela incoada es contra el sujeto con capacidad legal para responder a la acción y ser demandado en el sentido de actuar o abstenerse. La Sentencia de revisión analiza actor por actor para ser llamado a resolver las pretensiones del accionante: a) al periodista autor de los mensajes digitales y guionista de la serie audiovisual lo considera presunto responsable de las vulneraciones a los derechos demandados. Robustecen la tesis dos causas jurídicas: por un lado, es el titular de la cuenta de Twitter donde ha publicado trinos cuestionados por el accionante (por lo menos desde su creación hasta el 18 de mayo de 2022 cuando es administrada por la Asociación Creative Bullets) y por el otro, en la entrevista y el comunicado promocional divulgado en YouTube aseguró que el demandante de la tutela organizó masacres, fue miembro del “Cartel de Medellín” y era presidente de una corporación criminal; b) a la Fundación Matarife Internacional porque fue titular sin exclusividad de algunos derechos sobre la serie entre el 9 de julio de 2021 hasta el 19 de abril de 2022, tiempo en el que se publicaron varios capítulos con contenidos que para el accionante le vulneran sus derechos fundamentales. En fundamento de la Sala, su autoría temporal implica responder por algunas de las vulneraciones alegadas y verse afectada por las órdenes que se dicten en la sentencia de revisión; y c) a la Asociación Suiza Creative Bullets igual proceder porque es la titular de los derechos sobre la serie desde el 19 de abril de 2022, lo que ocasiona verse afectada por las órdenes que la Sala profiera en este caso.

Siguiendo con el análisis didáctico expuesto por la Sala, la acción de tutela procede contra particulares cuando el accionante se “encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”.

Para examinar dicha configuración le corresponde al juez de tutela precisar el estado del accionante con base en el impacto social que tienen las publicaciones denunciadas, la capacidad de difusión y popularidad del emisor y la posibilidad que tiene el afectado para controlar el contenido en cuanto a restringir su acceso, suprimirlo de la red e impedir su circulación o reproducción y emplear el mismo canal de comunicación para la respectiva réplica o corrección, según ha determinado la Corte Constitucional. Entonces, previo a la presentación de tutela, el accionante deberá demostrar que ha solicitado al accionado y a las redes sociales ejecutar aquellas acciones de freno como en efecto las pruebas del caso lo testifican.

No obstante, en criterio de la Sala de revisión, esa réplica ante accionado y redes sociales es mecanismo insuficiente para repeler la supuesta vulneración a los derechos fundamentales ya que los mensajes difundidos y redistribuidos en las cuentas y en las plataformas tecnológicas abiertas tienen alto impacto social. El caso presenta más de 5 millones de seguidores en la cuenta de Twitter del accionante y 1.834.573 followers totales sumados de la cuenta de Twitter del accionado, del canal de YouTube donde se publicaron la entrevista y el comunicado promocional y de todas las demás cuentas de redes sociales donde se han difundido los capítulos de la serie visual.

Adicional, expresa la Sentencia, el accionante al desconocer las “normas de la comunidad” virtual para eliminar los mensajes de la red social presenta una situación de hecho asimétrica con respecto al emisor, porque este último ostenta el poder de acceso y el manejo exclusivo de la cuenta digital y, por lo tanto “controla la forma, el tiempo y la manera como se divulga el mensaje”. Para la Sala, el estado de indefensión así comprobado del accionante se caracteriza como situación de hecho asimétrica en redes sociales a pesar de que las publicaciones son mensajes falaces, difamatorias u ofensivas y a que esos medios ofrecen diversas formas de interacción entre usuarios que permiten repartir los mensajes y al afectado solicitar su aclaración, corrección o eliminación.

Un tercer requisito general aborda el examen al principio de inmediatez de la solicitud de tutela, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional exige que el amparo sea presentado en un “término razonable determinado por la finalidad misma de la tutela” respecto de la ocurrencia de los hechos presuntamente vulneradores de los derechos fundamentales. Confrontado el calendario por la Magistrada ponente, la acción de tutela presentada satisface ese requisito tal que entre el inicio de los hechos presuntamente vulneradores −10 de mayo de 2020− y la fecha de presentación de la tutela −17 de junio de 2020− transcurrieron 38 días, lapso razonable para la Sala. Entre tanto discrepa frente al almanaque del demandado quien sostiene que los “informes periodísticos son de la década 1980 y 1990” siendo esos los hechos vulneradores que el accionante denuncia. Para la Magistrada, la demanda de tutela circunscribe particularmente la publicación, divulgación y presentación en redes sociales que realiza el demandado de los post, la entrevista y comunicado promocional y las temporadas de la producción audiovisual.

La última condición general es el principio de subsidiariedad de la acción de tutela: “… Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (artículo 86 de la Constitución Política). La misma Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela, por regla general, no es procedente para resolver controversias entre particulares derivadas de publicaciones de información, datos y mensajes en redes sociales debido a que existen diferentes mecanismos de autocomposición, acciones y recursos judiciales ordinarios prima facie adecuados, que se deben privilegiar.

Al respecto, la jurisprudencia ha acotado de las redes sociales: son “escenarios propicios para que los conflictos derivados de la libertad de expresión sean dirimidos directamente por los implicados” y las restricciones a esa libertad de expresión deban ser excepcionales, lo cual supone que la intervención judicial debe proceder como medida de última ratio.

La solución a estos conflictos en la práctica está supeditada al cumplimiento de tres requisitos en la acción de tutela: que el accionante agote los dos mecanismos de autocomposición o sea, la solicitud de retiro y la de rectificación oportuna y explícita, en su orden, aplicable cuando el emisor es un particular quien no ejerce actividad periodística y exigible cuando el accionado es un medio de comunicación, un periodista o una persona dedicada habitualmente a trasmitir información sin ser comunicador de profesión. Una segunda obligación consiste en que el accionante debe haber efectuado la reclamación de retiro ante la plataforma en la que se hizo la publicación “siempre y cuando las reglas de la comunidad habiliten ese tipo de posibilidad de reclamo” y finalmente, el juez de tutela debe constatar que la controversia tenga relevancia constitucional y que las acciones ordinarias, penales −por los delitos de injuria y calumnia− y civiles −por indemnización de perjuicios−, resultan idóneas y eficaces para la protección de los derechos fundamentales por información falsa o errónea publicada en redes sociales.

Argumenta la Sala de revisión con base en lo expuesto que la acción de tutela que analiza satisface además la subsidiariedad porque el demandante agotó ante el demandado el requisito de rectificación previa, reclamó en las redes sociales la solicitud de retiro de los mensajes y de los videos publicados y a que las acciones penales y civiles ordinarias no son idóneas ni eficaces para este caso concreto. Cada aspecto la Sala lo advierte así: la rectificación era aplicable debido a que el accionado es un periodista y a que el accionante la solicitó explicando las razones de la vulneración a sus derechos fundamentales y agotó tal requisito el 8 de junio de 2020 al remitir ese claro y preciso escrito al demandado en el cual identificó lo publicado que, en su criterio, era falaz y difamatorio. Argumenta el demandado que el accionante no cumplió con el requisito de rectificación debido a que no dio respuesta a su escrito del 9 de junio de 2020 en el que solicitaba aclarar el alcance de lo pedido y porque la serie audiovisual pertenecía a terceros. La Sala discrepa de esa posición, con base en los argumentos y pruebas ya mencionados.

La solicitud de reclamo ante las redes sociales para el retiro de mensajes y videos publicados también fue admisible por la Sala, con base en el denuncio ante Twitter de los trinos publicados y la respuesta de la compañía que aun así no retiró y actualmente permanecen publicados. Igualmente pidió a YouTube retirar algunos contenidos específicos de la serie audiovisual por “falsos, que deben ser rectificados en condiciones de equidad”. La respuesta de la compañía fue no poder “determinar las condiciones jurídicas de [la] reclamación de difamación” pero recomendó resolver “cualquier problema directamente con la persona que subió el contenido en cuestión”.

Por último, encuentra la Sala de revisión que las acciones penales por injuria y calumnia y las civiles por indemnización de perjuicios no son los mecanismos idóneos y efectivos para resolver las pretensiones formuladas en la tutela, porque el accionante no persigue la declaratoria de responsabilidad penal del accionado ni la indemnización de perjuicios por los mensajes publicados. Solicita como pretensiones: el amparo de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre; la retractación pública por las publicaciones; la rectificación de la información publicada y el retiro del contenido difundido. Las razones se apoyan en el numeral 7 “Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas” del artículo 42 del Reglamento de la Acción de Tutela y en el marco de eficacia de esos medios virtuales en concreto al no ser tan céleres para evitar que los mensajes falaces se sigan divulgando en redes sociales e internet.

*Omar Villota Hurtado. Profesor universitario en sociología de los medios y comunicación para programas de pre-grado y post-grado. Creador de conocimiento para Inteligencias Colectivas. Master en comunicación digital. Especialista en redes de información documental.

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