A lo largo de estos días hemos escuchado al partido de gobierno proponer marchas contra la Corte, así como a funcionarios públicos que se rasgan las vestiduras frente a una supuesta afrenta a los derechos de los niños y a algunos líderes de opinión, tan energúmenos como desinformados, que azuzan a la opinión con la idea de que las gentes de bien se han quedado sin derechos.

La recientísima sentencia de la Corte Constitucional que declaró inconstitucional la prohibición general de consumo de alcohol y sustancias psicoactivas en los espacios públicos trajo a mi memoria que justo hace veinticinco años el país estaba en un debate semejante. En mayo de 1994, en efecto, la Corte Constitucional había declarado inconstitucional la penalización del consumo y el porte de dosis personales de drogas y se había armado la de Troya. El Presidente de entonces llegó a proponer un referendo para derogar la sentencia, numerosos juristas pontificaron sobre las incoherencias del fallo porque despenalizaba el consumo pero no la producción y el comercio de estupefacientes y los amos de la doble moral responsabilizaron a la Corte por el inminente desastre que auguraron para una juventud que sería drogadicta sin remedio. Eso sí, en ese entonces no había Twitter, el conservadurismo estaba menos extendido que ahora y no existía un partido político que propusiera la eliminación de varias cortes, entre ellas la Constitucional. 

Una buena parte de las críticas a la sentencia de 1994, al igual que ha ocurrido con la de esta semana, imaginaron asuntos ajenos a lo que en verdad se había decidido, se asustaron con fantasmas inexistentes y le atribuyeron a la sentencia efectos superiores a su verdadero alcance. Por esa razón parece necesario, ahora como entonces, referirse a lo que en realidad decidió la Corte esta semana, aunque aún no se ha publicado el texto completo de la sentencia. Se dispone, sin embargo, del comunicado de prensa del 6 de junio de 2019, consultable por Internet, que en seis páginas sintetiza las razones de la decisión.

A la luz de ese comunicado, lo que la Corte decidió fue simplemente que la prohibición general de consumir alcohol y sustancias psicoactivas en lugares públicos, que había establecido el Código Nacional de Policía expedido el año pasado, no se ajustaba a la Constitución, por cuanto se trataba de una restricción injustificada de derechos con la que no se conseguían los fines que esa prohibición quería proteger. Para llegar a esa conclusión, la Corte se valió de la técnica del juicio de proporcionalidad, con la que los expertos en derecho constitucional estamos familiarizados y que, en términos generales, plantea que, dado que en los Estados constitucionales la libertad es un principio (y no una excepción), entonces las restricciones o limitaciones a cualquier derecho (que son excepciones a la libertad) deben tener justificación explícita y lícita, es decir, que toda restricción a un derecho o libertad debe ser idónea, necesaria y proporcionada para proteger otro bien que, al igual que la libertad que se restringe, esté protegido por la Constitución. 

Imagen: Página web Corte Constitucional

En el caso presente, el Código de Policía manifestaba, de modo explícito, que la prohibición de consumo en lugares públicos tenía dos supuestas finalidades: proteger la integridad del espacio público y proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas entre las personas. La Corte encontró que, aunque los fines mencionados sí merecen protección estatal, en verdad no resultaban protegidos con la prohibición general de consumo de licor y sustancias psicoactivas en lugares públicos, pues no existe relación de causalidad entre estas actividades y el deterioro del espacio público, ni cabe deducir tampoco que el consumo de alcohol o de drogas tenga un efecto constante de alteración de la tranquilidad o de las relaciones respetuosas entre personas. Esa prohibición con carácter general, sin atención a ninguna circunstancia concreta, no superó, entonces, el juicio de proporcionalidad y, por tanto, fue retirada de la ley. En otras palabras: no se puede prohibir por prohibir, y en este caso, la prohibición no cumplía con la finalidad para la que había sido impuesta. Eso es todo lo que decidió la Corte. En el comunicado se manifiesta que la decisión no tiene ningún efecto sobre restricciones específicas de consumo de estas sustancias (por ejemplo, la prohibición de consumo de licor o drogas en las escuelas y sus cercanías), ni se modifica en nada el capítulo del mismo código sobre protección de los derechos de los niños, ni se afecta la potestad del Congreso de la República para expedir otra regulación sobre el consumo de alcohol y estupefacientes, que puede ser restrictiva, sin que llegue, eso sí, de modo injustificado a la prohibición general en lugares públicos.

No se había terminado de difundir la noticia sobre la sentencia, cuando algunos medios de comunicación y varios protagonistas de la política la habían convertido ya en escándalo, con la potenciación de las redes sociales. A lo largo de estos días, hemos escuchado al partido de gobierno proponer marchas contra la Corte, así como a funcionarios públicos que se rasgan las vestiduras frente a una supuesta afrenta a los derechos de los niños y a algunos líderes de opinión, tan energúmenos como desinformados, que azuzan a la opinión con la idea de que las gentes de bien se han quedado sin derechos. Ese espectáculo triste y preocupante motiva estas reflexiones:

  • Falta mucho para un espacio genuinamente público. La jurisprudencia ha sostenido una línea vigorosa de defensa de un espacio público incluyente, abierto y plural, es decir, de todos, pero, en algunos sectores de la sociedad, prevalece una noción bastante clasista de ese espacio, que no tiene entre sus prioridades el mejoramiento del mismo, sino la exclusión o la segregación de la población de modo que no sean lugares de deliberación democrática ni de manifestación del carácter plural y muchas veces fracturado de nuestra sociedad. Lo conciben más bien como una especie de lugares abiertos sin cuestionamientos, falsamente cómodos y ajenos a los agudos problemas de nuestra sociedad.
  • La utilización instrumental de los niños está al orden del día. Las estridencias que se han escuchado en estos días sobre la supuesta afrenta que significa para los niños ver en una calle o un parque a un adulto con una cerveza o un porro tienen ribetes risibles, pero permiten apreciar que no existe ningún pudor, por parte de los amos de la doble moral, en preferir la manipulación y el chantaje emocional para huir del debate racional con el grito hipócrita de un supuesto desconocimiento del interés superior del menor, con el cual, en verdad, apenas están muy parcialmente comprometidos.
  • No existe el derecho a la intolerancia. Es cierto que buena parte de las críticas a la sentencia de la semana pasada obedecen a una estrategia calculada en contra de la Corte Constitucional, pero en ellas se puede apreciar el lamento de muchas voces por tener que soportar la diversidad, verse confrontadas o tener que compartir el espacio público con gentes que piensan o se comportan de modo distinto a sus agrados. Aluden a “violación”, o “desprotección” de sus derechos a ser “normales” o “mayoritarios”. Han adoptado el lenguaje de reivindicación de derechos, como si esa visión excluyente de la vida correspondiera con un modelo de virtud de carácter universal. Es una comprensión dislocada del régimen de los derechos fundamentales, que merece ser aclarada.
  • El derecho penal está sobrevalorado. El alcance del derecho penal para resolver la conflictividad social es limitado y, en estos tiempos de populismo punitivo, es importante recordarlo. Un buen ejemplo de ello es el fracaso comprobado de la represión como herramienta para enfrentar el alcoholismo o la drogadicción. Frente a la estrategia puramente punitiva frente a las drogas, varios países del mundo han logrado resultados mucho más halagüeños con políticas permisivas, información suficiente para la población y enfoque hacia la protección de la salud. Colombia ha tenido esa oportunidad desde el año 1994, pues el criterio contenido en la sentencia de ese año permitía formular políticas alternativas sobre las drogas, tal como lo puso de presente Rodrigo Uprimny hace unos días en El Espectador, en una columna en la que evocó los 25 años de esa sentencia y se dolió de que haya sido una oportunidad perdida para nuestro país. La Corte Constitucional ha reiterado en varias ocasiones el criterio contenido en aquella ocasión (no solo la semana pasada), pero el legislador y el ejecutivo han contestado siempre con todo lo que ha estado a su alcance para mantener las políticas prohibicionistas y punitivas, con los resultados frustrantes que todos los colombianos conocemos.
  • Tal vez la mejor frase que se ha escrito sobre las drogas desde las instituciones colombianas es el siguiente párrafo de la sentencia de 1994: “¿Qué puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el consumo de narcóticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la única vía adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y a promover consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. ¿Conduce dicha vía a la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer término. Se trata de que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada.” ¡Cuánta falta nos hace don Carlos Gaviria!

* Néstor Osuna Patiño, Ph.D., profesor de derecho constitucional, Universidad Externado de Colombia, @osunanestor

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