El “axioma Böckenförde” parte de una base fundamental: toda medida que pretenda forzar la necesaria cohesión entre Estado y sociedad termina resultando en una pretensión autoritaria. Es imperativo que se mantenga siempre una necesaria diferenciación entre la sociedad y el Estado como condición para el desarrollo y garantía de la libertad del individuo.

Un fantasma recorre los medios de comunicación en Colombia desde hace varias semanas.  Reportajes, entrevistas, debates públicos y columnas de opinión se han ocupado de analizar un concepto que, en estricto sentido, no ha sido posible concretar.  Y, sin embargo, sostienen, se trata de una noción que debe ayudar a resolver los graves problemas del país. Al deterioro de la estabilidad institucional generado por cuenta del abierto desafío del ejecutivo frente a decisiones tanto de la JEP como de la propia Corte Constitucional, es necesario agregar la incertidumbre generada por la presencia en los medios de una idea que carece de definición, de un “fantasma conceptual” que refleja una forma de ver el Estado y en virtud de la cual la “alta participación de la opinión pública” debe entenderse como uno de los elementos integrantes del Estado de Derecho, de tal forma que

(…) una alta participación de opinión pública dentro del ordenamiento jurídico es lo que más caracteriza al Estado de Derecho (…) es lo que se llama el Estado de opinión que debe ejercerse siempre dentro de la constitución y de la ley (…) la consulta, el plebiscito, el referendo, las firmas son instrumentos constitucionales que hacen parte del Estado de Opinión (…) que no va en contra del Estado de Derecho, sino que es su expresión superior”.[1]

Se ha sostenido desde dicha particular visión de Estado que los mecanismos de participación ciudadana previstos constitucionalmente (ej.: plebiscito) no deberían estar sujetos a ningún tipo de control jurisdiccional.  Por lo tanto, una jurisdicción constitucional identificada por su esencia contra-mayoritaria se hace innecesaria.  Así, la intención del partido de gobierno de unificar las cortes para acabar con la estructura institucional existente a nivel judicial desde la constitución de 1991 se enmarca en dicha forma de entender el Estado.  El fantasma del llamado “Estado de Opinión” volvió y quiere quedarse. 

La idea de pretender vincular la voluntad popular reflejada en la opinión pública de manera directa y sin intermediación institucional alguna con el poder de un único partido político y/o una figura carismática en la cabeza del Estado no es nueva.  De hecho, ha sido una característica implícita de todo régimen autoritario hasta nuestros días.  Los ataques contra los jueces en países gobernados por partidos políticos con tendencias autoritarias, como Hungría, Turquía y Polonia, así lo demuestran.  Sin embargo, tanto la historia de las ideas políticas como los desarrollos del derecho constitucional en el mundo y particularmente en Alemania han demostrado que cuando se pretende hacer valer la voluntad popular por encima del Estado de Derecho el sistema político puede terminar degenerando en otra forma de gobierno, incluso en una dictadura.

“El Führer protege al Derecho“ (“Der Führer schützt das Recht”) afirmaba, en un artículo publicado en 1934 el que fuera llamado “jurista estrella” del régimen nacionalsocialista, Carl Schmitt, en su afán por legitimar desde la dogmática jurídico-constitucional la nueva visión del Estado y del derecho que representaba la llegada del nacionalsocialismo al poder.  En una visión de mundo definida por la “idea de enemigo”, el fin último de su doctrina era lograr unificar al Estado con un único movimiento político y el respaldo absoluto de la voluntad popular.  Así, fuentes tradicionales del derecho como la costumbre y la ley debían ser superadas como tales para dar paso a un nuevo orden jurídico formal en cuyo seno se encontraba el “convencimiento legal popular” representado místicamente por el Führer como fuente de derecho, sin mediación de constituyente primario alguno.[2]  De esta forma se buscaba evitar, en palabras del propio Schmitt, “una revolución a nivel legal” o el posible surgimiento de un “pluralismo incontrolado”.[3]  Dicho advenimiento del “Estado Popular” en Alemania („völkischer Führerstaat”) significó a su vez una degeneración misma del derecho (Ingo Müller) que terminó por reemplazar al propio Estado que había surgido con la Constitución de Weimar de 1919.  Se trata de un ejemplo extremo entre muchos otros que se han presentado en regímenes autoritarios en el pasado, en donde se ha pretendido la imposición arbitraria de reales o aparentes opiniones mayoritarias al margen del orden jurídico y en beneficio exclusivo de una única forma de ver la política. 

Pero son precisamente algunas de las ideas de uno de los llamados “discípulos” de Carl Schmitt, el recientemente fallecido jurista y exmagistrado del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Ernst-Wolfgang Böckenförde, las que advierten con mayor claridad doctrinaria sobre los riesgos que representa toda pretensión unificadora en Estados democráticamente organizados.  Conocido por liderar la corte en varias de sus históricas sentencias a finales del s. XX, sus postulados sobre la teoría de legitimación democrática y del Estado han sido adoptados con el tiempo como “doctrina constitucional”.  Su recordado aforismo, “el Estado liberal secular depende de requisitos que él mismo no puede garantizar”, ejerce hoy una gran influencia en la ciencia política y el derecho.

Así, aunque formulado en otro contexto, el llamado “axioma Böckenförde” parte de una base fundamental que debe ser tenida en cuenta en este caso: Toda medida que pretenda forzar la necesaria cohesión entre Estado y sociedad termina resultando en una pretensión autoritaria.  La libertad se pierde cuando la comunidad política exige ciertas condiciones de cohesión, cuyos requisitos no se pueden hacer cumplir en el marco del orden jurídico establecido.  Es imperativo, entonces, que se mantenga siempre una necesaria diferenciación entre la sociedad y el Estado como condición para el desarrollo y garantía de la libertad del individuo.[4] 

De esta manera, el legítimo reflejo de la voluntad popular se encuentra plasmado en lo que decida el constituyente primario (no la opinión), en el diseño jurídico institucional contenido en la constitución con su dimensión integradora. Al contrario de lo que se plantea con la noción de Estado de Opinión, es en la disposición que tengan los ciudadanos para reconocer los órganos estatales y sus decisiones, incluso siendo adversas, que se materializa la integración de una sociedad a través de su constitución.  Dicha estructura normativa y su eje central, es decir, la garantía de la celebración pacífica de elecciones junto al respeto irrestricto al sistema determinado para la rotación periódica de los representantes encargados de ejercer el poder político es lo que el Tribunal Federal Constitucional alemán denomina como aquel “Proceso de Integración” (“Integrationsvorgang”) que se concreta a través de la constitución.[5]  Tener en cuenta cualquier tipo de opinión pública dentro del ordenamiento jurídico requiere, sin excepciones, el sometimiento de ésta a dicho “Proceso de Integración” inherente a las reglas de juego consagradas constitucionalmente. 

La participación de la opinión pública no se encuentra por encima del acuerdo institucional contenido en la constitución; es, más bien ,una consecuencia de éste.  El llamado Estado de Opinión, entendido como la forma más genuina de “expresión superior” de la voluntad popular, representa una negación del Estado de Derecho al otorgarle un carácter “superior” a la voluntad de las mayorías a través de dicha opinión pública.  Confundir dicha noción con los mecanismos de participación ciudadana no solo evidencia su propio vacío conceptual, es ignorar a su vez la naturaleza jurídica de los mismos y los controles que los rigen.

Así las cosas, en nuestro contexto político actual, detrás de la idea de entender la voluntad popular como una “alta participación de la opinión pública” y de pretender convertirla en un elemento integrante del Estado de Derecho no se observa sino la intención de minar la legitimidad del orden constitucional establecido.  Se trata de un ideal sin concreción, un “fantasma conceptual” que refleja más bien una forma autoritaria de concebir el Estado a través de la cual se quiere ignorar precisamente algunas de las más importantes razones que fundamentan la existencia del Estado de Derecho, esto es, la capacidad que debe tener toda sociedad para limitar la participación de cualquier tipo de opinión pública mayoritaria en la vida política, en beneficio de la libertad y la integración de la totalidad de los ciudadanos. 

Un fantasma autoritario recorre los medios, y ahora recorre de nuevo la política colombiana…

*Fernando Ortega, Abogado y docente universitario, hizo parte del “Masterclass 2019” del Instituto Max Planck de Derecho Público e Internacional en Heidelberg (Alemania).  Cuenta con una Maestría en Derecho Financiero Alemán y Europeo en la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz y es actualmente candidato a Doctor en Derecho a través de una beca del DAAD en la misma universidad, @FerOrtegaC


[1] Carta de la oficina de comunicaciones del senador Álvaro Uribe Vélez fechada el 15 de junio de 2019, publicada como anexo a un artículo de la revista Semana titulado “Estado de opinión 2.0.: La apuesta política de Uribe”.

[2] Schröder, Jan: „Rechtswissenschaften in Diktaturen“ (“Ciencias Jurídicas en las dictaduras“), págs. 5 – 9, Ed. C.H. Beck oHG, München, 2016.

[3] Müller, Jan-Werner: „Ein gefährlicher Geist: Carl Schmitts Wirkung in Europa“ (“Una mente peligrosa: La influencia de Carl Schmitt en Europa“), págs. 47 – 51, 2da. Ed., WBG, Darmstadt, 2011. 

[4] Böckenförde, Ernst-Wolfgang: „Recht, Staat, Freiheit“ (“Derecho, Estado, Libertad“), págs. 209 y ss., Ed. Suhrkamp, Berlin, 2006.

[5] BVerfGE, „Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts“ (“Decisiones del Tribunal Federal Constitucional“), 6, 84 (93), ver recientemente al respecto: Decisión del Segundo Senado del 29 de enero de 2019, 2 BvC 62/14.

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