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Cifrar la defensa de los derechos de los niños en una medida de populismo penal es perverso, equívoco por decir lo menos y de corta visión e interés politiquero.
“19. Barrabás había sido llevado a la cárcel por un levantamiento ocurrido en la ciudad y por homicidio.
20. Pilato, queriendo soltar a Jesús, les volvió a hablar,
21. pero ellos continuaban gritando: “¡Crucifícalo! ¡Crucifícalo!”
22. Y él les dijo por tercera vez: “¿Por qué? ¿Qué mal ha hecho Este? No he hallado en El ningún delito digno de muerte; por tanto, Lo castigaré y Lo soltaré.”
23. Pero ellos insistían, pidiendo a grandes voces que fuera crucificado, y sus voces comenzaron a predominar.
24. Entonces Pilato decidió que se les concediera su demanda.
25. Y soltó al que ellos pedían, al que había sido echado en la cárcel por insurrección y homicidio, pero entregó a Jesús a la voluntad de ellos”.
LUCAS 23:19-25.
Un reciente fallo de la Corte Constitucional sobre el acto legislativo que imponía la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños (as), declarando tal disposición contraria a la Constitución, le puso coto a un largo proceso de agitación populista que pretendía de esa manera “defender el derecho de los niños” y contener supuestamente tal daño humano y social.
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El motivo fundamental de la Corte es considerar que, en un Estado de derecho, las garantías son para todos, aún para aquellos que hayan cometido los crímenes más horrorosos y execrables. Sin entrar en una discusión jurídica sobre la función de la pena, pretendo más bien hacer un análisis político-social de lo que se ha llamado populismo penal y, por ello, la alusión bíblica.
Veo dos asuntos en plena discusión: si el derecho penal es la respuesta correcta a muchos males de nuestra sociedad, de un lado, y, por otro, si aumentar las penas y hasta disminuir las garantías procesales ayuda a espantar o disminuir el delito.
La primera cuestión es una referencia a la manera de hacer populismo penal, encontrando en judicializar la respuesta a todo lo que se considera “malo” o “incorrecto” en nuestra sociedad, una manera de dar solución a los desajustes e inequidades socioeconómicos. La segunda, también en esa perspectiva, pretende exacerbar las penas para hacer desistir a los posibles criminales de cometer sus ilícitos. No hay ninguna evidencia de que el aumento de las penas disminuya la comisión de delitos. Pero hay más: quienes desde algún ejercicio político pretenden ganar réditos para su propia vigencia electoral recurren fácilmente al populismo penal, envolviéndose en la bandera, por ejemplo, de la “cero tolerancias”, “guerra al delito”, “combatir la criminalidad”, tienen el propósito político como ya se dijo, pero no la solución del problema delictual. A lo que conduce es a estimular una especie de venganza social sin atacar las causas de esa problemática criminal, por ejemplo, contra los niños. Ese dañino protagonismo en este campo por parte de algunos actores políticos se debe en parte a que desde el sistema judicial hay una ausencia de examen del asunto del aumento del delito. Es un asunto del conjunto de los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) que en una democracia existen.
La insistencia en el castigo reafirma una vieja concepción de la pena que no corresponde al desarrollo social actual. Ya Emile Durkheim a finales del siglo XIX, fundador de la sociología, señalaba en su obra “De la división del trabajo social”, que la modernidad exigía un nuevo tipo de derecho más restaurativo que punitivo. Desmembrar el cuerpo de un rebelde ajusticiado y exhibirlo en varias localidades es el régimen de terror que impone un déspota, como hicieron las autoridades virreinales con el líder comunero José Antonio Galán. La reparación como pena tiene un carácter más humanista y justiciero que el castigo perpetuo, que es más inhumano y vengativo. Durkheim no coloca necesariamente una (la norma represiva) contra otra (la norma restaurativa) pero sí resalta la posibilidad de que el derecho contribuya a “volver a poner las cosas en su lugar, en restablecer bajo su forma normal los vínculos perturbados”.
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La protección de los derechos de los niños y niñas es un cambio cultural que implica en primer término la consideración de que los hijos no son propiedad de los padres, ni mucho menos del Estado. Por eso, la violencia y el daño que se pueda ejercer sobre ellos, proveniente muchas veces de una sociedad patriarcal, debe cambiar en un enorme ejercicio pedagógico en la escuela y en todos los ámbitos de socialización. Cifrar la defensa de los derechos de los niños en una medida de populismo penal es perverso, equívoco por decir lo menos y de corta visión e interés politiquero. Esto no implica la inmovilidad frente a una situación preocupante de deterioro de tales derechos. Implica un gran esfuerzo del Estado y la sociedad en su conjunto para hacer valer esos derechos de forma eficaz, consciente y permanente.
Recojo para terminar unos elementos analíticos de un investigador del derecho, Fernando León Tamayo Arboleda, magíster en derecho y profesor de la Universidad de los Andes, que resume en buena medida el tema planteado: “Intentar explicar cada expansión del aparato punitivo a partir de la idea del populismo punitivo parece implicar la existencia de una “buena” política criminal que se contrapone a dicho fenómeno, de un sistema de castigo aséptico donde los expertos pueden opinar con absoluta certeza sobre qué es lo bueno para la sociedad y cómo, en esta concepción de la bondad, se debe insertar el castigo como una actividad neutral del Estado.
Dicha lectura se opone a una visión más visceral del castigo. Una que sin afirmar la bondad o maldad de las políticas criminales del Estado pueda describirlas para luego evaluarlas. Que no mezcle la labor valorativa con la descriptiva, pero que, sin renunciar a la primera, entienda que la complejidad de la interacción entre sensibilidades y castigo implica una lectura de la expansión del poder punitivo, no en clave de enjuiciamiento, sino en clave de comprensión. (Tamayo, F. L. 2016 La limitada capacidad del concepto de populismo punitivo como herramienta de interpretación del sistema penal colombiano. Revista Criminalidad, 58 (3): 21-35.)
El tema desde luego va más allá de una sentencia de la Corte Constitucional. Es un tema de política criminal que, frente a un aumento sensible de la delincuencia, especialmente en áreas urbanas, debe encontrar sus causas y sus respuestas en una clara y profunda discusión ciudadana e institucional.
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*Víctor Reyes Morris, sociólogo, doctor en sociología jurídica, exconcejal de Bogotá, exrepresentante a la Cámara, profesor pensionado Universidad Nacional de Colombia.
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Sí. Más restauración que penalidad. La modernidad implica nuevos balances entre el derecho punitivo y el restaurativo. El por que ese énfasis punitivo de sectores atrasados y claramente antimodernos (lo vale decir autoritarios y antidemocraticos) se explica por las mismas condiciones de las cuales ellos son fruto: estructuras sociales y económicas y condiciones culturales que son su escenario.