Una medida de la Comisión Regulatoria de Energía y Gas podría debilitar la defensa del Estado en su querella con Gas Natural Fenosa, hoy Naturgy, al tiempo que fortalecería la controversia planteada por ésta.

Se suele utilizar esta expresión, que se le debe al cortesano del Rey Dionisio II que gobernaba Siracusa en el siglo IV antes de Cristo conocido como Damocles, para significar el peligro inminente que pende sobre la cabeza de quien sin sospecharlo está en riesgo. Este es el caso de la controversia que presentó Gas Natural Fenosa, transformada en Naturgy, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con sede en Washington, en contra de la Nación por un monto de US $1.547 millones, debido a la intervención de la cual fue objeto ELECTRICARIBE, hasta entonces bajo su control, el 15 de noviembre de 2016, con fines de administración primero y, posteriormente, a partir del 14 de marzo de 2017, con fines de liquidación. Esta se consumó y ahora el Gobierno avanza en el proceso de búsqueda de un nuevo operador del mercado de la región Caribe para suministrarle el servicio de electricidad a sus 2.7 millones de usuarios.

Naturgy alega “supuestas violaciones al estándar de: trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, principio de trato nacional y expropiación”[2]. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó, a finales del año 2019, “una contrademanda contra Naturgy por los perjuicios ocasionados al país como resultado de la mala gestión de ELECTRICARIBE”[3], por una suma estimada en $1.7 billones incluyendo intereses.

Ahora leo la nota que con gran despliegue publica el diario económico Portafolio llamando la atención sobre el hecho que “una norma de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), expedida recientemente, le terminaría dando la razón a la administración de Naturgy en su pleito con Colombia”[4]. Estamos hablando de la Resolución 010 de 2020 expedida por la CREG el pasado 30 de enero “por la cual se establece el régimen transitorio especial en materia tarifaria para la región Caribe”. A través del mismo, se procura flexibilizar los recobros por concepto de los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) en los cuales incurre el operador para garantizar la prestación del servicio de electricidad como lo manda la Ley, con continuidad y eficiencia.

Ya lo habíamos advertido, con ocasión de la expedición de la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo (PND) “Pacto por Colombia, pacto por la equidad” 2018 – 2022[5], el cual facultó al ejecutivo para fijar un “régimen transitorio especial en materia tarifaria para Electrificadora del Caribe S. A E.S.P o las empresas derivadas…que se constituyan  en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad para las regiones en las que se preste el servicio público”[6].

Esta medida, como lo hemos sostenido[7], podría debilitar la defensa del Estado en su querella con Gas Natural Fenosa, hoy Naturgy, al tiempo que fortalecería la controversia planteada por ésta, puesto que entre sus alegatos ha aducido que el esquema tarifario vigente al momento de la intervención por parte de la Superintendencia tornaba inviable la operación, ya que al proponerse el cambio “con el fin de asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe”[8], se le estaría dando la razón.

Coincido con Portafolio en que “precisamente esta tabla de salvación – que hasta ahora se lanza para mejorar el servicio – fue la que solicitó en varias ocasiones la administración de la entonces Gas Natural Fenosa, cuando tenía bajo su mando a ELECTRICARIBE y a la que apelaría la defensa de Naturgy para argumentar que el Estado colombiano si podía expedir, en su momento, una normativa similar para continuar con la operación”[9]. ¡Ésta sería su prueba reina!

Se dice explícitamente que se da este paso “con el fin de asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe”[10]. Ya lo había dicho la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN), contratada por la Superintendencia de Servicios Públicos para determinar las acciones a seguir luego de su intervención a ELECTRICARIBE[11], que “para generar un escenario viable se requiere, entre otras cosas, ajustes en tarifas que reconozcan el nivel de inversiones proyectadas, la situación actual de la empresa y aportes del gobierno”[12].

Por ello será que en el PND se advierte que “ninguna actuación por parte de la Nación, la SSPD y el Fondo empresarial desplegada para el cumplimiento del objeto de este capítulo podrá interpretarse como reconocimiento de su responsabilidad por la situación de Electrificadora del Caribe S. A E.S.P, ni como una renuncia a obtener cualquier indemnización frente a los responsables de los perjuicios causados”[13]. ¿Será que esta salvedad nos libra de un resultado adverso en dicho Tribunal?

A todas esas, como bien se sabe, un pleito como el que está planteado entre la Nación y Naturgy, como se puede ganar, se puede perder. Y, en el caso hipotético que se pierda, ¿qué va pasar con los recursos que, por más de $4 billones, se han invertido y se siguen invirtiendo por parte del Estado a través del Fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos, así como con aquellos que se inviertan con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías (SGR), como lo autoriza el PND[14]?

¿Quién le va a responder a los usuarios por los 216.000 millones de subsidios que le fueron girados por parte del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Distribución del Ingreso (FSSRI) a ELECTRICARIBE para aplicárselos a los usuarios y que, según investigación de la Contraloría General, terminaron en sus alforjas? ¿Quién va a asumir la deuda contraída por ELECTRICARIBE con los bancos, con los generadores y con sus proveedores? Son todos interrogantes que inquietan. En todo caso, se dejó establecido en el Plan que “para viabilizar la sostenibilidad de las nuevas empresas prestadoras de servicio público”[15] en la región Caribe, “la Nación será el único deudor frente a los acreedores de las deudas asumidas”[16], haciendo la salvedad que “sin que se predique solidaridad”[17]. Esta última es una especie de cortafuego con el fin de poner a salvo al nuevo operador de red en la región. Cabe preguntarse si el mismo será suficiente.

Tal vez, teniendo en cuenta el riesgo implícito en estas operaciones financieras, el Gobierno nacional, para “garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía en la costa Caribe”, facultado por la Ley 2010 de 2019 de crecimiento, creó “un vehículo para la inversión de recursos en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales, privadas o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y recompra, entre otros”. Esta medida es una especie de Plan B, que deja abierta la posibilidad de que el Estado asuma la operación del mercado al cual sirve ELECTRICARIBE en su totalidad o uno de los dos mercados en que se segmentó (Caribe Sol y Caribe Mar).

Ello es tanto más pertinente en cuanto que, hasta ahora, todas las medidas que se han expedido y las inversiones realizadas se han dado haciendo abstracción del pleito pendiente con Naturgy y de la decisión que tome el tribunal, que pende sobre el proceso que se viene dando para reemplazar a su subordinada como operadora como una espada de Damocles. Y digo esto habida cuenta que, en la eventualidad de un laudo arbitral contrario a los intereses de la Nación, todo lo invertido en ELECTRICARIBE y los compromisos asumidos por cuenta de ella irían a parar íntegramente al fondo perdido.

*Amylkar Acosta, ex Ministro de Minas y Energía, ex Director de la Federación Nacional de Departamentos, Miembro de Número de la Asociación Colombiana de Ciencias Económicas, @amylkaracosta


[1] Miembro de Número de la ACCE

[2] Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Comunicado de prensa No. 19. Diciembre, 17 de 2019

[3] Idem

[4] Portafolio. Alfonso López Suárez. Febrero, 7 de 2020

[5] Amylkar D. Acosta M. El sector minero – energético en el PND. Mayo de 2019

[6] Ley 1955 del PND. Artículo 317

[7] Idem

[8] Ley 1955 del PND. Artículo 313

[9] Portafolio. Febrero, 7 de 2020

[10] Ibidem

[11] Amylkar D. Acosta M. En la sinsalida. Enero, 26 de 2018

[12] El Tiempo. Enero, 23 de 2018

[13] Ley 1955 del PND. Artículo 313, parágrafo cuarto.

[14] Ley 1955 del PND. Artículo 317, parágrafo primero.

[15] Ley 1955 del PND. Artículo 314, parágrafo primero

[16] Idem

[17] Idem

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