La curiosa imputación II

0
1557

No sólo no debe censurarse a Diana Díaz por la grabación a Juan Pablo Bieri, sino que ésta podría ser herramienta suficiente para que la Fiscalía General de la Nación enfoque adecuadamente su investigación contra él.

En mi anterior columna de opinión, titulada “La curiosa imputación”, me referí al anuncio hecho por la Fiscalía General de la Nación (FGN) de imputar cargos a la periodista Diana Díaz Soto, por el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, por el hecho de haber grabado y filtrado una conversación en la que el entonces director del Sistema de
Medios Públicos (RTVC), Juan Pablo Bieri, ordenaba la censura del programa Los Puros Criollos.

En tal columna expliqué por cuáles razones, desde una mirada a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), no es posible estructurar el aludido delito, pues, de un lado, no existe norma que avale una reserva y, de otro, la indebida orden de Bieri no puede ostentar el carácter de confidencial. No obstante estas reflexiones, parecen subsistir dudas relacionadas con dos temas, el primero, si el acto de grabar y filtrar una conversación comporta ilegalidad y, el segundo, el valor judicial de estas grabaciones.

Lo primero que debe decirse es que, a la luz del derecho penal colombiano, si una persona graba una conversación en la que participa, no incurre en delito alguno. En tribunales extranjeros, como es el caso español, se encuentran desarrollos jurisprudenciales en los que se ha sustentado, por un lado, que lo dicho en una conversación pierde la calidad de reserva en tanto “no puede considerarse secreto lo que ya se ha comunicado a un interlocutor” o porque “cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades” (STS 178/1996).

Y, por otro lado, en la misma línea argumentativa, este tribunal ha dejado claro que lo que puede resultar atentatorio del derecho a la intimidad es grabar conversaciones ajenas, no las propias, concluyendo: “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”.

En cuanto a la validez de las grabaciones, es decir, si pueden usarse como prueba dentro de una actuación administrativa o judicial, la regla general es que solo serán admitidas si han contado con el consentimiento de quienes allí intervienen o si media una orden jurisdiccional. En Colombia, la jurisprudencia ha señalado que puede prescindirse de tales exigencias en tres eventos, primero, cuando quien graba es víctima de delito – supóngase la llamada de un extorsionista -, segundo, cuando se ejerce el control parental – cuando los padres, en ejercicio de su patria potestad, acceden a las conversaciones de sus hijos menores – y, finalmente, cuando se acredita que no existe expectativa razonable de intimidad susceptible de protección – quien en plena calle sostiene a gritos una conversación -.

El debate, no obstante, no se cierra allí, pues en otras latitudes se ha avanzado en la discusión, abordándose diversos escenarios, bastante útiles para el presente análisis, como son el valor de las grabaciones en el lugar de trabajo o cómo proceder cuando en las conversaciones se tocan temas ilegales.

En lo que respecta al derecho a la intimidad en ámbitos laborales, la doctrina especializada suele analizar un caso que llegó al Tribunal Supremo español, en el que se cuestionaba si fue ilegal que una empleada grabara a su jefe, sin su consentimiento, en el momento en el que le imponía una amonestación. La justicia concluyó que lo captado en la grabación “no puede considerarse referido a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás (…)” en tanto no se trataría de una manifestación de su intimidad (STS 5215/2014).

Un segundo escenario tiene que ver con las conversaciones en las que se abordan temas ilegales. Sobre este asunto, de manera perentoria se ha afirmado: “La Constitución y el derecho ordinario, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma” (STS 883/1994).

Con base en estos planteamientos, se evidencia que la conversación de Bieri, como director de RTVC, además de no comprometer su derecho a la intimidad, tendría claros visos de ilegalidad por lo menos por cuatro razones; inicialmente, porque sería constitutiva de detrimento patrimonial, en tanto pretender “matar” una producción financiada con recursos públicos, necesariamente derivaría en una afectación al erario. En segundo lugar, porque contraviene el artículo 20 de la Constitución al promover una censura; en tercer término, porque la Procuraduría, según información de su página oficial, acaba de elevarle pliego de cargos al considerar que incurrió en “extralimitación de sus funciones, abuso de autoridad, censura, y la posible violación a los derechos de libertad de expresión y opinión”.

Finalmente, porque como a bien tuvo advertirlo el Prof. Rodrigo Uprimny en su columna dominical en El Espectador, Bieri “pudo haber incurrido en ‘abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto’, que es el delito previsto en el artículo 416 del Código Penal”. Este delito, valga reseñar, se presenta cuando el servidor público, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, comete acto arbitrario e injusto. Hace cerca de cuatro décadas que la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del gran jurista Luis Enrique Romero Soto, definió ‘arbitrario’ como “la actitud síquica de quien voluntaria y conscientemente sustituye el propio capricho y los propios fines personales a la voluntad de la ley y del interés público” e ‘injusto’ como “simplemente lo contrario al derecho y la noción, así, es más amplia que la de acto arbitrario ya que no requiere ninguna finalidad específica”.

Con estos antecedentes es claro que, por la grabación a Bieri, no sólo no debe censurarse a Diana Díaz, por cuanto no cometió irregularidad alguna al registrar y denunciar un comportamiento ilegal, sino que podría ser herramienta suficiente para que la Fiscalía General de la Nación enfoque adecuadamente su investigación contra Bieri. Para terminar, vale recordar que actualmente cursa en el Congreso un proyecto de ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción, en el que se establece la necesidad de proteger a los denunciantes; tal vez un primer paso para salvaguardarlos sea no persiguiéndolos.

*Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, subdirector Centro de Pensamiento Penal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed), @MCristanchoA

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here