Se volvió costumbre nombrar un Fiscal que sirva a los intereses del gobierno postulante que a los de la Nación.

Estimado(a) lector(a),

Mientras el Covid-19 continúa su ascensión en el país en número de contagios, fallecidos, pacientes recuperados, UCI ocupadas y la economía con cifras preocupantes a la baja, reflejo de las medidas drásticas adoptadas por los gobiernos nacional, locales y departamentales con el propósito de detener la expansión acelerada del virus, otros graves problemas siguen su curso, menguando la credibilidad de las instituciones y dirigentes nacionales. La corrupción no cesa. La eliminación de líderes sociales continúa sin tregua y sin respuesta convincente de parte del Gobierno para detener esa sangría y la lentitud de las investigaciones criminales acarrean impunidad que contradice el Estado de derecho y democrático que se predica de nuestro país.

La impunidad en materia criminal es uno de los problemas que desborda incluso la imaginación del más perspicaz. Si bien la responsabilidad no reposa solo en la Fiscalía General de la Nación, sí mucho tiene que ver con esta grave falla; de ahí que cada día sean más las dudas y la desconfianza que genera en nuestra sociedad, con sobradas razones.

Con la creación de la Fiscalía General de la Nación por el constituyente de 1991 (06/07/91) se reemplazó el sistema penal inquisitivo (escrito), que operaba a través de los jueces de instrucción criminal para los delitos más graves, por el sistema acusatorio (oral). El objetivo principal de este cambio fue disminuir la impunidad en materia penal que, en 1990, era del 97%. Se pretendía acabar con las lentas y engorrosas investigaciones y el juzgamiento de casos que cada día aumentaba el número de expedientes en los despachos judiciales, creando congestión que, de paso, conducía a la libertad de un sin número de sindicados por vencimiento de términos o prescripción de la acción penal.

Veamos si se ha logrado el propósito de pronta y cumplida justicia con la Fiscalía General de la Nación.

Nuestra Fiscalía más parece una copia de su similar de Estados Unidos que de otros países (En España, por ejemplo, el Ministerio Fiscal tiene otras funciones aparte de su intervención en el proceso penal; en Francia, el Procurador tiene un campo de acción más amplio y trabaja de la mano con jueces de instrucción criminal), que no tuvo en cuenta las particularidades de nuestra idiosincrasia. O quizá faltó un análisis más riguroso sobre las consecuencias, positivas y negativas, de un cambio tan radical en nada menos que la manifestación más elevada de la rama jurisdiccional: hacer  pronta y cumplida justicia [1], no solo para los autores de actos delictivos sino para todo el colectivo social, la nación. No de otra manera se explica que mientras en el país del norte la fiscalía funciona porque se cumple lo que se decide o acuerda, aquí es frecuente, por no decir diario, el incumplimiento de las normas legales ya por negligencia o laxitud de los fiscales, ya por maniobras dilatorias de otros auxiliares de la justicia, como los abogados, peritos y otros adscritos al órgano judicial.

Frecuente es escuchar en los medios de comunicación que X personaje salió en libertad porque se acogió al principio de oportunidad: acuerdo entre la Fiscalía y el incriminado que acepta en su totalidad o parte de los cargos que se le imputan y se compromete a colaborar con la investigación: delatar a sus compinches, a devolver los bienes adquiridos de manera ilícita e indemnizar a la víctima cuando haya lugar a ello. Sin embargo, al salir libre se descubre que su colaboración con la Fiscalía ha sido poco relevante y, lo peor, casi nunca ha restituido los bienes adquiridos fruto del delito y, menos, ha indemnizado a su(s) víctima(s). Es de diaria ocurrencia la libertad de un detenido por vencimiento de términos porque el fiscal del caso dejó pasar, por incapacidad o por desidia, el término legal para presentar ante el juez de la causa el escrito de acusación en audiencia pública, o por algo también frecuente – la dilación de las diligencias procesales provocando el vencimiento de los términos previstos por la ley para la acusación -, o porque el delito prescribió y ya no se puede proceder contra el imputado (esto último, por lo general atribuible a las partes, en especial a los abogados defensores).

Las fallas observadas en el funcionamiento de este organismo vital en la estructura y funcionamiento de la rama judicial no obedecen de manera exclusiva a debilidades, desviaciones y abusos de los Fiscales que ha tenido desde su creación; no, varias de éstas derivan de la misma Constitución Política de 1991 y de la ley, como:

1. La postulación y nominación del Fiscal General de la Nación. La terna para el nombramiento del Fiscal General en manos del Ejecutivo nacional ha sido motivo de polémica porque, poco a poco, la tendencia es que el presidente busque con la terna que se nombre un Fiscal que sirva, no a los intereses de la nación, sino a los intereses del gobierno. Hoy no se postula ni se nombra a un jurista probo, preparado en la disciplina del derecho criminal y con reconocida experiencia profesional como magistrado, académico o litigante, independiente y con una ética sin tacha, no, prevalece la amistad con el presidente. Lo hemos visto con los tres últimos Fiscales que han actuado más como funcionarios del gobierno nacional que como autoridad autónoma e independiente llamada a velar por los derechos de todos los colombianos. Eduardo Montealegre quiso “colaborar” tanto con el proceso de paz que se discutía en La Habana que sus propuestas chocaron con las del gobierno Santos. Néstor Humberto Martínez pasó de ser superministro de Santos a Fiscal.

A diferencia del anterior, no trabajó por el gobierno sino contra él, traicionándolo como lo hiciera Cambio Radical, su partido político, y terminó convertido en piedra en el zapato para la implementación del proceso de paz; además, fue una Fiscalía sesgada con clara inclinación a favor del conglomerado financiero más poderoso del país, el Grupo Aval, su antiguo jefe, dejando dudas en el campo ético por el conflicto de intereses (públicos y privados) en el caso de corrupción de Odebrecht. El actual Fiscal, Francisco Barbosa, no alcanzó a posesionarse cuando ya estaba actuando de manera selectiva defendiendo los intereses de su postulante y amigo de bancas universitarias, el presidente de la República, y procediendo de manera por lo menos ligera contra adversarios políticos del jefe de Estado y su partido político.

2. Los requisitos para ser Fiscal. La Constitución Política estableció los mismos requisitos para este cargo que los requeridos para ejercer la magistratura en cualquiera de las cuatro altas cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura). Ciertos analistas y juristas consideran que es imprescindible un requisito más: ser experto en derecho penal como quiera que el Fiscal tiene la iniciativa de la acción penal y la conducción de la investigación criminal hasta la acusación o preclusión de un caso. Los detractores de esta posición alegan que no es el Fiscal General en persona el que lleva cada caso penal sino que dicta las pautas políticas para el funcionamiento del organismo acusador. En mi opinión, el Fiscal no es un gerente o administrador de un ente burocrático sino el máximo director de la persecución del crimen y, por tanto, su deber es adoptar y ejecutar una política criminal encaminada a solventar las dificultades investigativas y a mejorar la administración de la justicia. Hoy, no es así, la mayoría de las veces se procede según conveniencias o intereses particulares, partidistas, o de coyuntura política. Han sido contados los Fiscales con perfil de penalista, con un conocimiento profundo del derecho criminal en su teoría y su praxis.

3. El exiguo control de su gestión. La Fiscalía se ha convertido por obra de su dinámica y su mezcla con la política partidista en un monstruo con poderes excepcionales y poco control por parte de los organismos competentes para ello. Los órganos encargados de su vigilancia y control sucumben a toda intención de controlarla porque el poder de aquella es inmenso; sirve tanto como moneda de cambio (pago de favores) como para intimidar y coaccionar. El numeroso personal de la Fiscalía y entidades adscritas a ella puede satisfacer o premiar apetitos de gobernantes, políticos y magistrados de las altas cortes que, como se ha visto, también hacen parte de la red clientelista que se alimenta del presupuesto del órgano acusador con el nombramiento de recomendados de magistrados de las altas cortes. Sea por favores, sea por coerción e intimidación los competentes para vigilar su acción y su presupuesto se inhiben de cualquier intento de ponerla en cintura. De esta manera, la Comisión de acusaciones de la Cámara de Representantes, competente para investigar presuntos delitos del Fiscal, la Corte Suprema de Justicia como nominador del Fiscal, la Procuraduría y la Contraloría como órganos de control, son más bien cautas para allí intervenir pese a las fallas evidentes en su funcionamiento. Es con ese poder casi sin control que el Fiscal Montealegre creó unas dependencias internacionales del ente investigador sin que se tenga noticia de su beneficio, despilfarró millones de pesos en la creación de una universidad especializada que nació muerta y le otorgó a una conocida periodista millonarios contratos para mejorar la metodología investigativa de la Fiscalía y tampoco se sabe nada de sus resultados en el avance de la investigación criminal. Sobre estos fiascos del Fiscal Montealegre, no hubo una sola observación por parte de los otros dos entes de control del Estado, la Contraloría y la Procuraduría.

Los puntos negros del mandato de Néstor Humberto Martínez no estuvieron en el manejo y destinación de los recursos de la Fiscalía sino en el sello sesgado y parcial que le imprimió a sus actuaciones, en particular en favor de los intereses de su antiguo patrón, el Grupo Aval (Navelena, Corficolombiana) y al no disimulado propósito de torpedear el proceso de paz, teniendo como blanco de sus dardos la Justicia Especial para la Paz, JEP, en detrimento del derecho a la justicia y a la paz de toda la nación colombiana.

Ejemplo vergonzante de despotismo, amiguismo y pago de favores lo encontramos entre los actuales Fiscal General de la Nación y Contralor General de la República: mientras la esposa del primero es la mano derecha del segundo, la esposa de éste es la de aquél. Un cuadro que no sabe ni entiende de ética ni de transparencia en la función pública. Además, el Fiscal Barbosa no quiere declararse impedido y apartarse de las investigaciones relacionadas con la “ñeñepolítica” que tocan al presidente Duque con maniobras dudosas en la campaña electoral. La amistad entre éste y aquél ponen en entredicho su autonomía e independencia del jefe del ente investigador.

Vuelvo al principio de esta epístola: mientras la pandemia sigue dejando una estela de daños de todo tipo en el tejido social, la impunidad, escudada hoy más que nunca en la parálisis casi total de la rama judicial (los términos suspendidos), cubre con un velo espeso y oscuro casos aberrantes de criminalidad de cuello blanco, como el de Interbolsa donde casi todos los autores están libres y cientos de víctimas de la gran estafa sin recuperar sus bienes; los dos sonados casos de estafas con las libranzas (Elite y Estraval), sin ningún detenido y miles de millones de pesos de cientos de pequeños ahorradores esfumados; la compleja maraña de corrupción de Odebrecht donde una de las primeras medidas tomadas por el actual Fiscal fue cambiar la fiscal del caso y los verdaderos jefes de la trama siguen sin ser tocados por el ente investigador, a pesar de que todos suponen quiénes pueden ser; la corrupción, las “chuzadas” y perfilamientos en las fuerzas armadas como la corrupción en la Policía nacional siguen a paso de tortuga; de REFICAR no se volvió a tener noticia; y la ministra del Interior dando explicaciones peregrinas por el exterminio físico y cotidiano de líderes sociales y defensores de derechos humanos mientras la Fiscalía guarda silencio o va a silente paso en sus investigaciones; miles de audiencias se retrasan o no son programadas, y así hasta llegar a la maraña en que quieren envolver el affaire de la “ñeñepolítica” que pone un manto de duda en la elección del presidente Duque, nos muestran que algo está fallando en el ente rector encargado de perseguir el delito y llevar ante los jueces a sus autores.

Amigo(a) lector(a), con las anteriores consideraciones ¿cree usted que la justicia penal con la Fiscalía ha mejorado en comparación con la que existía antes de 1992 año de su iniciación? ¿Cree usted que en la justicia colombiana el derecho a la igualdad ante la ley se cumple?

Hasta pronto.

*Jairo Sánchez, abogado, antiguo profesor universitario, exfuncionario de Naciones Unidas y férreo defensor del proceso de paz.


[1]. Si bien son los jueces los que hacen justicia con sus sentencias, la Fiscalía es el pilar fundamental para que los delitos y las pruebas lleguen al conocimiento de los jueces.

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