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El profesor Mauricio Cristancho analiza el caso del tuitero acusado por instigación a delinquir.
Hace algunos días la Fiscalía General de la Nación citó a audiencia de formulación de imputación de cargos a un joven que, en la red social Twitter, aludiendo al señor presidente de la República, escribió la frase que titula la presente columna. El delito por el que se convocó la diligencia, aplazada antes de su inicio por la misma Fiscalía, fue el de instigación a delinquir consagrado en el artículo 348 del Código Penal.
Previamente a entrar en el análisis de este episodio, corresponde dejar claro que es absolutamente reprobable que las redes sociales sean utilizadas para promover cualquier forma de violencia, física o verbal, y que estos comportamientos merecen algún tipo de sanción. Sin embargo, la pregunta a resolver es si este indebido proceder debe censurarse desde los cauces del derecho penal y, de manera más específica, si resultaría aplicable el delito anunciado por la Fiscalía.
Lo primero que debe indicarse es que el derecho a la libre expresión, con amplia protección constitucional y base de la interacción en redes sociales, encuentra un firme límite en el derecho penal cuando se lesiona algún bien jurídico allí protegido. Tal es el caso de los atentados contra la integridad moral – delitos de injuria y calumnia -, los actos de discriminación o aquellas conductas que agravian la seguridad pública – amenazas o instigación a delinquir -.
Por ello, no son pocos los casos relacionados con injurias o calumnias que se ponen en conocimiento de la Fiscalía y que allí se resuelven en audiencias de conciliación o con retractaciones voluntarias – lo que incluso ha llevado a cuestionar la permanencia de estos delitos en el Código Penal – o las condenas por amenazas, como aconteció hace algunos meses con quien desde una cuenta de Twitter lanzó repetidas intimidaciones a varios periodistas, entre ellos Matador.
Hoy aludiré puntualmente al delito de instigación a delinquir, con escasísimo desarrollo jurisprudencial, para lo cual comentaré un conocido antecedente y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Para el año 2009, fue bastante difundida la investigación adelantada por la Fiscalía en contra de un joven a quien se le atribuyó la creación de un grupo en la red social Facebook, en el que se comprometía a matar a uno de los hijos del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez.
Aun cuando la discusión procesal durante varios años se centró en determinar si existían pruebas que acreditaran que el grupo había sido creado por el procesado – tanto así que la sentencia de primer grado lo absolvió justamente por inexistencia de evidencias en tal sentido -, importa destacar que, en el año 2012, en sede de apelación, el Tribunal de Bogotá hizo un riguroso estudio de tal delito.
En tal providencia se dejó claro que, aun si se hubiese acreditado que el investigado efectivamente creó el grupo, nunca se incitó o persuadió a alguien a que se diera muerte al hijo del primer mandatario y que no existían elementos suficientes para afirmar que alguna persona fue instigada. Adicionalmente, se concluyó que se trató de unas ‘indebidas expresiones cuya ausencia de seriedad adolecen por completo’, confirmándose la sentencia absolutoria.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, en una sentencia reservada del año 2015, señaló que la configuración del delito de instigación a delinquir demanda tres requisitos: i) publicidad de la afirmación, esto es, con amplia difusión, como acontecería con las redes sociales; ii) la potencialidad de “provocar”, la cual ha de manifestarse con frases, escritos o discursos inequívocamente direccionados a tal propósito – el mismo silencio, en determinadas circunstancias, podría ser incitador -; iii) el mensaje directo, en cuanto debe suscitar en los receptores la intención de ejecutar el delito ‘con esta condición el legislador busca impedir el castigo de la simple opinión o apreciación del autor, y garantizar que el reproche recaiga únicamente sobre comportamientos que inequívocamente inciten a un conglomerado a la realización de hechos descritos como delictivos’.
Con base en estos escasos pero claros antecedentes, puede señalarse que atendido el contexto específico en el que se publicó la desafortunada afirmación título de la presente columna, no sería dable estructurar el delito de instigación a delinquir. Obsérvese que se trató de un estudiante, criticando la denominada ‘economía naranja’, con cerca de cien seguidores en Twitter, sin capacidad de difusión o de convencimiento alguno y con una precaria redacción que más se asemeja a un deseo que una instigación.
Parece que el señor Fiscal General ha emprendido una campaña para mejorar su prematuramente vapuleada imagen, con rótulos que anuncian ‘Barbosa un fiscal con sello propio’ y publicitada con su foto montado en una lancha recorriendo un caudaloso río, mirando y señalando al horizonte -sin tapabocas- y con ceño fruncido. Tal vez la percepción sobre su imagen mejore si propende por un adecuado uso de recursos físicos y humanos, destinándolos a dar verdaderos resultados en los casos que realmente le interesan al país y no persiguiendo tuiteros, cuyo reprobable proceder debe corregirse con bloqueos en redes, derecho policivo, multas o cualquier otra alternativa distinta al derecho penal que, como bien lo debe comprender el señor fiscal, es la ultima ratio.
*Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, abogado penalista, @MCristanchoA
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Es precisamente lo que este señor no conoce fallos anteriores como este de 2.009. Su posicion esta tan dirijida a la figuracion publica que todo lo que le parezca contrario a su pensamiento lo tilda de delito con tal de imponer su cargo. Este si que nunca habia pensado en ostentar un cargo asi y es el ego que lo hace actuar asi.