La Constitución se puede modificar mediante referendo, pero dentro de unas estrictas reglas que fueron establecidas para evitar su destrucción.

Hace pocos días se inició una recolección de firmas para promover un referendo que, de resultar exitoso, le haría varios cambios sustanciales a la estructura del Estado colombiano y a los acuerdos de paz del año 2016. La propuesta está redactada de un modo tan abigarrado que en una misma frase o párrafo se tocan cuestiones variadas e inconexas, pero dentro de ellas resaltan derogar la Justicia Especial de Paz, destituir a todos los magistrados de las Altas Cortes, disminuir el número de miembros del Congreso, revivir procesos ya cerrados en los que se haya condenado a congresistas y otros aforados y autorizar al Presidente de la República para que dicte las normas de un concurso con el que se designaría a los nuevos magistrados.

La inclusión en la agenda política de este tipo de propuestas ruidosas y aparentemente facilonas no tiene, ciertamente, ninguna novedad. De igual modo, no es nueva la regulación de los mecanismos de participación democrática, pues la propia Constitución, varias leyes y unas líneas jurisprudenciales ya decantadas contienen las reglas que permiten depurar la utilización de estos mecanismos de participación, para que su ejercicio enriquezca a las instituciones y a la sociedad, sin que se transformen en meros instrumentos al servicio de fines antidemocráticos que tiendan a destruir la constitución. No está de más echarle una mirada a esas reglas:

  1. Respaldo significativo y libre a la iniciativa. Toda iniciativa popular para que se reforme la Constitución por referendo debe cumplir un paso previo a su admisión para debate en el Congreso de la República, consistente en el respaldo, mediante firmas, de un número de ciudadanos no inferior al 5% del censo electoral. Dado que en la actualidad dicho censo es de 36.805.079 ciudadanos, la iniciativa tiene que ir firmada por al menos 1.840.254 personas que tienen que ser ciudadanas de verdad, inscritas en el censo electoral, con cédula vigente, que den su apoyo libre a la iniciativa mediante la anotación manuscrita, pero legible, de sus nombres y apellidos, su número de identificación, su firma y su huella dactilar, todo ello en unos formularios diseñados por la Registraduría Nacional, que contienen el proyecto de articulado que se pretende introducir a la Constitución. Para la recolección de esos apoyos hay un plazo de seis meses que ya comenzó a correr. La Registraduría verifica que las firmas sean legítimas, esto es, que correspondan a quienes aparecen como firmantes y que se trate de ciudadanos colombianos en ejercicio. La financiación de esta actividad de recolección de firmas está regulada por la ley y por el Consejo Nacional Electoral. Si se superan los topes de financiación o se desconocen las reglas sobre donaciones o sobre contabilidad, se invalida todo el ejercicio.

Dato interesante: En dos ocasiones, la Corte Constitucional ha encontrado vicios en la financiación de la etapa de recolección de firmas para referendos que pretendían reformar la Constitución y ante ello declaró la inconstitucionalidad de todo el trámite. Una fue la del proyecto de referendo para permitir la reelección presidencial por segunda vez; la otra, una propuesta para implantar la cadena perpetua en Colombia.

  • Aprobación parlamentaria. Si se supera el paso anterior, asunto que no toma menos de seis meses, entonces el Congreso de la República admite la iniciativa y le da trámite como un proyecto de ley ordinaria, aunque para la aprobación de la misma se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras.  Ley ordinaria: cuatro debates con todas sus reglas sobre quórum, ponencias, publicidad impedimentos, deliberación, garantías, mayorías, conciliación, sanción presidencial (u objeciones presidenciales) y publicación. En casos como el de este referendo, dado que se trata de un proyecto de iniciativa popular, las modificaciones que puede introducir el Congreso son limitadas, pues no se puede alterar sustancialmente la voluntad de los firmantes. En general, un proyecto de ley que goce del favor parlamentario tarda entre 10 meses y 2 años en superar los cuatro debates. Si el Congreso no aprueba el proyecto de ley, allí muere la iniciativa. No es posible reformar la Constitución por referendo sin una ley previa que convoque a la ciudadanía y contenga el articulado que se someterá a votación.

Dato interesante: el reciente episodio de las objeciones presidenciales a la ley estatutaria de la JEP nos permitió apreciar que las mayorías en ambas Cámaras del Congreso no están de acuerdo en introducirle reformas de calado a los acuerdos de paz.

  • Control de constitucionalidad previo a la votación. Una vez sancionada la ley, si es que eso ocurriera (en la mayor parte de los proyectos de referendos no se llega a este punto), entonces la Corte Constitucional revisa la constitucionalidad de todo el procedimiento que se ha surtido hasta ese momento, y así mismo, verifica que no exista ningún atentado contra la libertad de los sufragantes y que las propuestas de modificación no destruyan (la palabra técnica es “sustituyan”) la Constitución. La Corte verifica el cumplimiento de la legalidad en la recolección de las firmas, así como en el trámite del proyecto en el Congreso, y aplica la línea jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución, que, en pocas palabras, significa que las reformas que se pueden introducir mediante referendo no alteren ninguno de los ejes definitorios de nuestra norma suprema, como la separación de los poderes, la independencia y autonomía del poder judicial, la estructura democrática del Congreso de la República, el derecho al debido proceso y otros. Es previsible que a partir de ahora integre en los juicios de constitucionalidad las normas que le dieron estabilidad a la implementación del acuerdo de paz. La Corte también cuida que no se vulnere la libertad del sufragante, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las preguntas no están debidamente separadas, porque se aglutinó un poco de todo en una misma frase, ya que en esas circunstancias un votante no sería libre para decidir cuáles cuestiones aprueba, cuáles rechaza y respecto de cuáles se abstiene. La experiencia indica que en este tipo de juicios, la Corte tarda alrededor de un año.

Dato interesante: Existen pronunciamientos jurisprudenciales en virtud de los cuales es fácil deducir que se sustituye la Constitución si se suprime una jurisdicción, se recortan los períodos de las autoridades en ejercicio, o se faculta al poder ejecutivo diseñar las reglas de concurso para el acceso al poder judicial.

  • Aprobación por voto popular. Si la Corte encuentra el proyecto ajustado a la Constitución, le remite la Sentencia al Presidente de la República, para que él convoque a la votación del referendo dentro de los seis meses siguientes. Esta votación no puede coincidir con ningún otro certamen electoral. Durante esos seis meses se abre un período de campaña política en el que de nuevo rigen normas sobre financiación, y pueden inscribirse partidos o grupos promotores del “sí”, del “no” o de la abstención. Todos cuentan con garantías. Llegado el día de la votación, y como se puede apreciar, esto fácilmente podría ocurrir un par de años después de iniciada la recolección de firmas, se tendrá finalmente por aprobado el referendo si así lo decide más de la mitad de quienes concurran a votar, pero siempre que el número total de sufragantes sea superior a una cuarta parte del censo electoral. Es decir, con el censo actual, se requiere que vayan a votar al menos 9.201.270 personas. Superada esa cifra, el referendo se entiende aprobado si más de la mitad de quienes concurran se manifiestan a favor. El escrutinio se hace por separado: pregunta por pregunta, así que puede ocurrir que unas preguntas sean aprobadas, otras rechazadas y en otras no se supere el número mínimo de sufragantes, pues las preguntas no marcadas significan abstención.

Dato interesante: los votos a favor del “no” en el plebiscito del año 2016 fueron 6.431.000, una cifra muy inferior a la cuarta parte del censo electoral.

Al proyecto de referendo en cuestión pueden también hacérsele análisis críticos de carácter sustancial, por su contenido francamente desinstitucionalizador, por las trampas que contienen las preguntas y hasta por su técnica jurídica terriblemente defectuosa. Pero, tal vez eso no sea necesario, porque las reglas del referendo, que los promotores tienen que conocer, indican que estamos más bien ante un nuevo episodio de algarabía política vacua, cosa muy usual entre personajes urgidos de pantalla. 

Dato interesante: Carlos Gaviria, magistrado constitucional, tituló una de sus columnas de El Espectador Un referendo impertinente para referirse a la propuesta de referendo contra la adopción por parte de parejas homosexuales.

* Néstor Osuna Patiño, Ph.D., profesor de derecho constitucional, Universidad Externado de Colombia, @osunanestor

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