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Resulta bastante llamativo es que a quien comete un hurto calificado y agravado se le puede llegar a imponer más de 25 años de prisión, pero a quien evade regalías, en millones de dólares, no tiene compromiso penal alguno.
Hace cerca de un lustro fue muy sonado un escándalo de talla mundial denominado Panamá papers, luego vino Paradise papers y acaba de estallar Pandora papers que, como si se tratara de un déjà vu, consistió en la filtración de información de oficinas de abogados ubicadas en los denominados paraísos fiscales. Ocupó la primera plana de distintos medios de comunicación y se mencionaron apellidos de personalidades que dirigen – o han dirigido – los destinos del país. En otros lugares, algún alto funcionario dimitió y, en Colombia, se volvió tendencia reprobar la evasión tributaria, aunque, al final, alguien aclaró que tener dinero en el exterior no es delito siempre que sea declarado ante nuestra agencia tributaria (DIAN).
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Lo primero que debe decirse es que, ciertamente, tener dinero en el exterior no es, per se, reprobable. Muchas razones lícitas pueden justificar estas operaciones, ya sea porque se cobran rubros en otros países, se hacen transacciones en moneda internacional o se ha optado por ahorrar en otras divisas dada la irreversible devaluación de nuestra moneda. El problema en Colombia es que, si esos dineros no se declaran, tal comportamiento no deja de ser una simple infracción de orden administrativo, muy a diferencia de lo que acontece en otros países en donde las inspecciones de hacienda son más temidas que las de la fiscalía, existen auténticas y rigurosas investigaciones y la evasión se paga con cárcel.
Prueba de ello es que desde la década de los veinte, en Estados Unidos, Al Capone cayó por impuestos y la agencia tributaria allí (IRS) es un auténtico terror. En el plano europeo, hace poco nos enteramos que el astro del fútbol Leonel Messi fue condenado a veintiún meses de prisión – aunque se le suspendió la pena – por simular vender sus derechos de imagen a sociedades domiciliadas en paraísos fiscales y Shakira, nuestro gran orgullo musical, se encuentra afrontando un juicio en España por evasión tributaria.
En Colombia, muy por el contrario, nuestra historia relacionada con la persecución a la evasión es lamentable. Hace casi dos décadas se vendió la cervecera más importante del país, en ese entonces la operación más grande de la historia, y atendiendo a que se dio tratamiento de ‘fusión’, no se pagó un solo peso de impuestos. Los reparos fueron escasos y hubo aplausos para los ‘brillantes’ asesores fiscales.
De la misma manera, es usual ver, por una parte, ex altos dignatarios con fabulosas fortunas que parecen no tener clara justificación y, por otro, a funcionarios públicos del más alto nivel – y de todas las corrientes políticas porque la evasión no tiene partido – que, al cumplir a regañadientes con el deber de exhibir sus declaraciones tributarias, registran patrimonios ínfimos cuando es bien sabido que viven en lujosas mansiones ubicadas en los mejores sectores de las capitales del país y en no pocos casos suelen ser prósperos empresarios y todo ello sin que tales circunstancias causen siquiera sospecha en nuestras autoridades tributarias.
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Innegablemente, el derecho penal es la ultima ratio y solo se debe acudir a esta herramienta cuando hayan fracasado otras ramas del derecho. No obstante, en el caso particular de la evasión de impuestos, no deja de llamar la atención que nuestros legisladores, esos que cada vez que hay un escándalo que sensibiliza las fibras sociales corren a manosear el Código Penal, hayan sido tan dóciles con las defraudaciones tributarias, bien por el constante esfuerzo para no penalizar, ya por sus nefastos resultados cuando han pretendido hacerlo.
Hasta el año 2016 solo había en el Código Penal algunas disposiciones que castigaban el no pago del IVA recaudado y la no cancelación de rentas producto de monopolios rentísticos, es decir, el concepto de evasión navegaba plácido por los mares de la absoluta impunidad. Tal circunstancia conllevó a que se presentaran permanentes críticas por la falta de compromiso estatal frente a la persecución de estos comportamientos, por lo que, en la Navidad del 2016, se tramitó la Ley 1819, en la que se introdujo un sonoro delito denominado omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, con el propósito de evitar la evasión del impuesto de renta.
Pronto los expertos advirtieron que, en la tasación del impuesto de renta, la regla general es que las personas jurídicas declaran sobre sus utilidades y las personas naturales sobre sus ingresos, por lo que la redacción relacionada con activos y pasivos, aunque ofrecía una aparente cobertura de protección tributaria, hacía inaplicable el delito. Tal vez ello llevó a que se promoviera la Ley 1943 de 2018, que creó el delito de defraudación o evasión tributaria, también con el ánimo de proteger el impuesto sobre la renta – pero con similares problemas de aplicación práctica – para quienes omitan ingresos o incluyan gastos inexistentes; dicha ley fue declarada inexequible, por lo que tales delitos nuevamente se tipificaron en la Ley 2010 de 2019.
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Si bien estas reformas son un paso en la dirección correcta, en tanto abren el debate sobre la necesidad de castigar penalmente estos comportamientos, es incuestionable que en el país no existe una correcta ni adecuada tipificación de las defraudaciones tributarias, de ahí que estos escándalos como Pandora papers no tendrán relevancia penal, salvo que, por el afán de aparentar, y tal como acaeció con Panama papers, se estire indebidamente el derecho penal para ofrecer prontos resultados, aunque luego la justicia se encargue de dictar los correspondientes fallos absolutorios.
Lo que sí resulta bastante llamativo es que a quien comete un hurto calificado y agravado se le puede llegar a imponer más de 25 años de prisión, pero a quien evade regalías, en millones de dólares, no tiene compromiso penal alguno. La misma impunidad penal se pregona de personas que, declaren o no, poseen activos en el exterior, inclusive si los tienen en los denominados paraísos fiscales. Urge, entonces, que el legislador se ocupe con sensatez de regular adecuadamente las defraudaciones tributarias en el Código Penal, respetando por supuesto principios como el de proporcionalidad, para que Colombia no siga siendo ese paraíso de impunidad con los evasores de impuestos.
*Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, abogado penalista, @MCristanchoA
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