La conclusión del dictamen es contundente: “el Tribunal considera que no puede aceptar una fórmula que, en la práctica, se traduzca en cohonestar que la ANI pague por la corrupción de Odebrecht y los sobrecostos de la Concesionaria y de Consol”.

¿Por qué el laudo del Tribunal de Arbitramento que declaró la nulidad del contrato para la construcción de la Ruta del Sol con Odebrecht y Episol dictaminó que la suma debida a la Concesionaria era de solo $211.000 millones, frente a la expectativas de los bancos y la ministra de Transporte que esperaban más de $1.25 billones? ¿Cuáles fueron los argumentos de los árbitros que salvaron al Estado –es decir a los contribuyentes- de tener que pagar la multimillonaria suma que estaban negociando?

Los antecedentes

Para responder estas preguntas hay que recordar cuál era el objetivo del Tribunal. Se trataba de resolver dos demandas de la Concesionaria Ruta del Sol SAS (CRS) contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) en las que pretendían que se declarará que el contrato para la construcción de esa vía seguía vigente y que la ANI debía pagar a la CRS todas las compensaciones e indemnizaciones a que tenía derecho y que, según sus propios peritos, ascendían a casi $ 2.9 billones

Por su parte, la ANI presentó una demanda de reconvención en la que pidió que se declarara la nulidad del contrato por “contar con objeto ilícito y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder”. En cuanto a los valores de la liquidación, con base a los informes de interventoría, pidió declarar que todas las inversiones y costos de la CRS fueron ya debidamente remunerados y, por lo tanto, que “no se disponga a favor del Concesionario, ni del consorcio constructor, ni de las sociedades que los integran, suma de dinero alguna a título de reconocimiento, ni restitución económica”.

Imagen: Hoy Diario del Magdalena 22/10/2017

La decisión del Tribunal fue dar la razón a la ANI y declarar la nulidad del contrato de Concesión por haber sido adjudicado con sobornos y no aceptó la insólita tesis de los abogados del Consorcio de que el soborno al viceministro García se justificaba porque fue para evitar que otro proponente sobornara, es decir “corrupción para evitar la corrupción”.

Sin embargo, el Tribunal reiteró un principio básico de la contratación estatal según el cual, aún en caso de nulidad “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido” (art. 48 de Ley 80/93),

Los criterios para determinar el reconocimiento a que tiene derecho un concesionario fueron desarrollados con más detalle en el art. 20 de la Ley 1882 de 2018, donde se estableció que los gastos “hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público”, que los contratos se hayan realizado a precios de mercado y que “El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.

De otra parte, reconoció el Tribunal que los bancos que prestaron al Concesionario si son terceros de buena fe, aún en este caso en que el contrato se obtuvo con sobornos, pues los bancos no tienen responsabilidad en la entramada de corrupción de Odebrecht.

Haber reiterado estos principios es una premisa muy importante pues eliminan la posibilidad de un enriquecimiento sin causa para el Estado y garantiza los derechos del constructor y sus financiadores, lo cual otorga seguridad jurídica para futuras concesiones. En consecuencia buena parte del laudo se dedica a estudiar y determinar cuál es el monto que el Estado le debe reconocer a la CRS.

Los dictámenes de peritos

Los árbitros examinaron, además del informe de la interventoría, dos peritazgos de parte presentados por los socios de la CRS y otro, solicitado por el mismo Tribunal, de la firma Duff & Phelps, (D&P), pero decidieron trabajar con base en este último por considerar que era el único independiente, pero haciéndole unos ajustes muy importantes.

D&P estima el valor las inversiones y gastos realizados por la CRS en $6.5 billones, suma que es muy similar a la estimada por los peritos de CRS aunque un 18% superior a la reportada por la interventoría. En cuanto a los pagos ya recibidos por la CRS, el perito independiente los valora en $4.4 billones, de manera que el saldo neto a favor del contratista sería de un poco más de $2 billones (todas las cifras actualizadas a julio de 2019).

Si bien el punto de partida de los árbitros es esta valoración, no la aceptan en su totalidad puesto que está permeada por las cifras provenientes de la Concesionaria y el mismo D&P desconfiaba de la información que le entregó la CRS y sus socios, y advierte sobre “la falta de credibilidad que le merece la contabilidad de la Concesionaria , la falta de controles en el interior de la Concesionaria, la vulneración de controles por parte de la gerencia, la deficiencia en los mecanismos de gestión de riesgos, la violación a las normas de auditoría financiera y la vulneración a los mecanismos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo.”

El valor que debe reconocer el Estado a la CRS

El siguiente cuadro tomado del laudo resume la valoración de D&P y los ajustes realizados por los árbitros.

Los argumentos del Tribunal para recortar tan drásticamente las pretensiones, y no pagar el valor de las obras registrados en la contabilidad de la CRS son categóricos y constituyen un severo enjuiciamiento a la actuación de esta, pues cuestionan sus estándares de conducta, su cumplimiento de las normas básicas de auditoría y sus mecanismos de control de riesgos.

  1. Porque el valor registrado de la obra ejecutada está sobreestimado pues “existen unas obras valoradas cuyo riesgo había sido trasladado al Epecista y que, como tales, tienen que ser excluidas de los reconocimientos que la ANI debe hacer a favor de la Concesionaria”.
  2. Porque “el Contrato EPC (de construcción) no fue suscrito a precios de mercado y, por ello, el CAPEX contable se encuentra sobreestimado.
  3. Porque “los distintos testimonios y evidencia documental muestran que la contabilidad de la Concesionaria y de Consol están contaminadas y que los pagos de sobornos hechos por Odebrecht fueron recobrados a través del Proyecto”
  4. Porque existe suficiente evidencia de que a través de Consol, los beneficiarios efectivos de todo el negocio (Odebrecht, Episol -como filial de Corficolombiana- y CSS), en la medida en que realizaban sus aportes de equity al proyecto ($262.000 millones), al mismo tiempo iban retirando sumas equivalentes incluso por montos superiores a través de Consol.”, que alcanzaron el valor de $576.000 millones a precios de 2019. Este hecho lo califica como un fraude a la ley del contrato
  5. Porque no todos los gastos e inversiones contabilizados por la CRS fueron realizados para satisfacer el interés público, antes bien el valor de las pretensiones constituye una cifra que, lejos de cualquier duda, incluye recursos que fueron utilizados para el pago de coimas, actos ilícitos y repartos de excesos de liquidez.”

La conclusión del dictamen es contundente: “el Tribunal considera que no puede aceptar una fórmula que, en la práctica, se traduzca en cohonestar que la ANI pague por la corrupción de Odebrecht y los sobrecostos de la Concesionaria y de Consol”.

Con base en estas razones el Tribunal no solo reduce el valor de las obras y gastos que deben ser remuneradas a la CRS, sino que incluye dentro de lo que ya se la ha pagado el dinero que retiraron como dividendos y anticipos. Así concluye que el valor neto que se debe reconocer a la CRS es de solo $211.000 millones.

Las implicaciones del laudo para los bancos son complejas. Con el monto a pagar se deben atender primero las obligaciones laborales, de impuestos y con proveedores de la CRS, de manera que a los bancos solo les corresponderían unos $195.000 millones, monto muy inferior a $1.25 billones que prematuramente estaba acordando la ministra de Transporte

El Tribunal reconoce que los bancos son terceros de buena fe y que se les debe ese dinero, pero afirma que el deudor no es el Estado sino la CRS y sus socios y es a ellos a quiénes deben tratar de cobrarles. Para el futuro esto implica que los bancos deberán tener controles más estrictos de sus desembolsos, porque afirma el laudo, “los recursos de los bancos fueron canalizados por fuera de los fines del proyecto. Los bancos, entonces, habrían financiado los repartos de excedentes de los socios del proyecto, los delitos cometidos con cargo al contrato y sus sobrecostos”

*Mauricio Cabrera Galvis, Economista y Filósofo. Consultor independiente, mcabrera@cabreraybedoya.com

1 COMENTARIO

  1. Lo único que a mi me genera duda es la parte de este artículo que dice: “De otra parte, reconoció el Tribunal que los bancos que prestaron al Concesionario si son terceros de buena fe….” Si Sarmiento Ángulo hace parte del Consecionario corrupto y Sarmiento Ángulo es dueño de 4 de los bancos que prestaron dinero al Consecionario corrupto, entonces esos 4 bancos, ¿ sí son terceros de buena fe ?

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