“En el caso de un bombardeo como el de Caquetá, los menores no estarían tomando parte activa en las hostilidades y, por ende, no podrían ser objeto de acciones militares.”

El bombardeo en Caquetá donde murieron ocho menores de edad es ilegal. Y no es ilegal porque los bombardeos de por sí lo sean. Lo es porque bajo el marco del derecho internacional humanitario, o DIH, para que un Estado pueda proceder con fuerza letal en acciones ofensivas, debe cumplir con los principios de distinción, proporcionalidad y precaución. Si no lo hace, y teniendo en cuenta que la pena de muerte está prohibida por nuestra Constitución Política, el hecho se convertiría en un crimen de guerra, o incluso peor, en un delito de lesa humanidad.

Antes de explicar en detalle algo que a todas luces parece un tecnicismo jurídico, quiero señalar que los únicos culpables del reclutamiento forzado, el cual también es un crimen de guerra, son las disidencias de las Farc. Esta conducta merece todo el rechazo. También es necesario advertir que las acciones aéreas han sido cruciales en la lucha contra los grupos armados ilegales y que, siempre que se realicen bajo el marco legal correspondiente, podrán seguir adelantándose.

Ahora bien, algunos comentaristas han argumentado que, de acuerdo con los protocolos adicionales de las Convenciones de Ginebra, las operaciones militares están permitidas aún cuando se sospeche la presencia de menores de edad. Esta interpretación es parcialmente cierta, pero definitivamente equivocada para el caso del bombardeo de Caquetá. Me explico: si en el marco de un combate, es decir dos grupos armados enfrentados en un mismo campo de batalla, una de las partes hace uso de menores, los cuales a su vez toman parte activa en las hostilidades, por ejemplo, disparando un fusil, activando un artefacto explosivo o poniendo en riesgo la integridad de los combatientes por cualquier otro medio, se podría en principio usar la fuerza letal. Sin embargo, en el caso de un bombardeo como el que nos ocupa, los menores no estarían tomando parte activa en las hostilidades y, por ende, no podrían ser objeto de acciones militares. En dicha circunstancia, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, serían víctimas del delito de reclutamiento forzado y, en consecuencia, merecedores de la máxima protección del Estado.

Los menores de edad, no solo están protegidos bajo el marco del DIH, sino también por múltiples convenciones internacionales de derechos humanos y por las mismas normas constitucionales colombianas. En ese sentido, tampoco operaría la teoría del daño colateral en el caso del bombardeo en Caquetá por la simple razón de que su muerte no fue incidental. La mitad de las personas dadas de baja eran menores, lo cual hace del presente caso un hecho a todas luces problemático, ya sea porque falló la inteligencia militar, o peor aún, porque a sabiendas de esta situación se decidió, en todo caso, seguir adelante con las operaciones.

Con respecto a la legalidad del bombardeo bajo las normas del DIH, las cuales a su vez han sido integradas a los manuales operacionales de las fuerzas militares, se han debido adelantar diferentes análisis. El primero, es el de distinción, es decir, verificar si el ataque podría afectar a no combatientes. El segundo, el de proporcionalidad, es decir, usar los medios necesarios para causar el menor daño posible. Y el último, el de precaución, es decir, tomar las medidas necesarias para no afectar personas y bienes protegidos. Según las declaraciones del mismo ex ministro, parece ser que hubo una falla en el principio de distinción en cuanto, supuestamente, no se sabía de la presencia de los menores. Si esto fuera cierto, habría que revaluar la información de inteligencia suministrada y proceder a revisar los procedimientos operacionales para evitar esta clase de situaciones hacia adelante. Si, por el contrario, la falla hubiera sido en materia de precaución o proporcionalidad, justificando el ataque en virtud de que el objetivo militar era de un alto valor estratégico, el problema es mucho más grave, porque quiere decir que se sabía de la presencia de los menores y aún así se procedió. En todo caso, la falla demostrada en cualquiera de los tres análisis puede constituir un crimen de guerra bajo el derecho internacional humanitario.

En ese orden de ideas y en sentido estrictamente jurídico, el ataque fue ilegal y puede comportar responsabilidades jurídicas ante instancias nacionales e internacionales.

Lo que sí resulta curioso, por decir lo menos, es que el mismo Gobierno esté acudiendo a las defensas del DIH cuando se ha empeñado en negar la existencia de un conflicto armado. Recordemos que el DIH o Jus in bellum, como su misma expresión en latín lo indica, es el derecho que se aplica en momentos de guerra.

Gabriel Cifuentes Ghidini, @gabocifuentes, Doctor en derecho penal, Universitá degli Studi di Roma; MPA, Harvard University; LLM, New York University, Master en Derecho, Universidad de los Andes 

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