Una decisión arbitraria

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El auto de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (TAC), y sus órdenes son arbitrarios a la luz de nuestra Constitución y, en consecuencia, objeto de reproche.

Al final de la tarde del lunes se conoció una decisión judicial en la que la magistrada Nelly Yolanda Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (TAC), ordenaba aplazar las marchas y movilizaciones programadas para estos días “hasta tanto se implemente un protocolo de bioseguridad o se alcance la inmunidad de rebaño con la vacunación contra la PANDEMIA COVID Y SUS MUTACIONES (sic)”. Es una decisión judicial que, además de tener problemas de coherencia y estructura en su argumentación, concluye con unas órdenes que no se ajustan a las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la protesta y el trámite de la acción de tutela.

Ayer, a pesar de la existencia de este auto, miles de personas decidieron salir a las calles a marchar por todo el país, especialmente, en contra de la última reforma tributaria impulsada por el gobierno, de ahí que esta reflexión pueda parecer un poco extemporánea. Sin embargo, dado el alcance mediático que tuvo este auto, la posibilidad de que las protestas continúen durante los próximos días, pero sobre todo por el nefasto precedente que esta decisión puede crear en nuestro país, vale la pena poner sobre la mesa varios de sus yerros, los cuales hacen que sus motivaciones y órdenes resulten arbitrarias a la luz de nuestra Constitución.

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En primer lugar, el auto demuestra un desconocimiento del contenido y el alcance del derecho fundamental a la protesta. En Colombia, como la ha explicado la Corte Constitucional, el derecho a la protesta como ejercicio del derecho a la libertad de expresión no requiere permisos administrativos previos para su ejercicio (C-223 de 2017). Adicionalmente, el auto del TAC intentó imponer una supresión judicial de facto al derecho a la protesta contraria a los estándares de la Convención Americana. Sobre esto es importante aclarar que las limitaciones y las restricciones a los derechos pueden darse, pero solo por vía legal y bajo unas condiciones especiales. Lo mismo ocurre con las suspensiones temporales de carácter general, que pueden decretarse bajo unas reglas muy estrictas, pero únicamente por el poder ejecutivo y en situaciones de excepción. De ahí que sea evidente la invasión, por parte de la magistrada, en las competencias propias de los otros órganos del poder público.

En segundo lugar, en términos sustanciales, las órdenes del auto son problemáticas e incongruentes. Por un lado, en el auto no existe una motivación sólida y fundamentada que permitiera evidenciar que, en efecto, los manifestantes se pueden contagiar más caminando al aire libre, ni tampoco que permita inferir que los protocolos de bioseguridad diseñados por los convocantes fueran inefectivos. Por el contrario, los argumentos desarrollados en las consideraciones del auto están formulados de forma tan abierta e indeterminada que esas mismas razones podrían incluso invocarse para solicitar, en esta coyuntura de la pandemia, la restricción de la movilidad en el transporte público masivo. Por otro lado, las imprecisiones de las órdenes -dirigidas contra las autoridades, pero que en realidad afectan a los manifestantes- generan un ambiente muy peligroso ya que crean un escenario de incertidumbre sobre las facultades que la policía y el Esmad, bajo el pretexto de hacer cumplir el auto, pueden invocar para impedir las marchas y repeler a los manifestantes. Dados los antecedentes de los últimos dos años en nuestro país -casos Dylan Cruz y Javier Ordoñez– este no es un asunto menor, que un juez constitucional responsable pueda ignorar.

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En tercer lugar, la decisión es problemática desde el punto de vista del respeto al debido proceso, pues son cuestionables la competencia asumida y las formas empleadas por la magistrada para adoptar dicho auto. Es cierto que los jueces de tutela cuentan con fuertes e intensas facultades oficiosas para velar por la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, esas facultades están subordinadas al proceso y a los hechos que le dieron origen a la acción tutela. En este caso, la magistrada adoptó una medida provisional (i) sin que nadie se la hubiera solicitado; (ii) sin vincular previamente a las partes que pudieran resultar afectadas con su decisión, (iii) fundada en un caso fallado en el pasado, y (iv) atribuyéndole efectos sobre hechos actuales y circunstancias diferentes a las que fueron objeto de ese proceso ya concluido. En esas condiciones, y de acuerdo el Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de tutela, no es posible explicar de dónde surge la competencia invocada por la magistrada para la adopción de dicho auto.

Se podría pensar que la decisión tuvo una motivación genuina de proteger el derecho a la protesta en condiciones que no pongan el riesgo los derechos a la vida y a la salubridad pública, como parece desprenderse del audio en el que la magistrada Villamizar justifica su decisión. Sin embargo, precisamente es allí donde está la incoherencia misma de su atrevimiento: no es razonable que para proteger el derecho a la protesta se anule, de forma arbitraria y por fuera de las formas jurídicas, la posibilidad libre y ciudadana de ejercer ese derecho, condicionándolo además a la configuración de circunstancias inciertas e indefinidas. Este tipo de excesos, provengan de donde provengan, son inadmisibles y deben ser rechazados.

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*Luis Manuel Castro Novoa, profesor de la Universidad Nacional y miembro de @Ius_Digna

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