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Documento de Referencia
A propósito de una presunta intencionalidad del Centro Nacional de Memoria Histórica titulada de “Escandaloso” por un medio impreso semanal.
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3) Se resuelve el caso concreto
Acerca de la publicación de afirmaciones falsas e incriminatorias: como el accionante cuestiona la veracidad de más de 200 afirmaciones y mensajes publicadas en redes sociales del accionado, en la entrevistas y en la serie audiovisual, la Sala las clasifica en cinco grupos para examinar si su publicación y divulgación vulneran los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y presunción de inocencia del accionante conforme a la tutela interpuesta, y desconocen la faceta colectiva de la libertad de expresión.
A juicio de la Magistrada, en cada grupo se presentan expresiones individuales que constituyen meras opiniones y así son recibidas por la audiencia al leer el lenguaje peyorativo que los emisores emplean con la finalidad de criticar, protestar o denunciar la gestión pública de los funcionarios públicos. Estas expresiones están amparadas por la libertad de opinión y no vulneran los derechos fundamentales a la honra y buen nombre del accionante a pesar de que ciertamente son expresiones hirientes, chocantes e irritantes, sostiene la Sentencia de revisión.
De modo que la Sala se enfoca en el análisis de las afirmaciones denunciadas por el accionante y dentro del contexto de la libertad de información y de prensa, al considerar el discurso del guionista y periodista informativo que invoca más de 300 fuentes de información aportadas.
Grupo 1. La afirmación contenida en el capítulo 1 temporada 1 de la serie según la cual un juez de tutela habría autorizado a tratar al demandante de “matarife, paramilitar, asesino, corrupto y narcotraficante”: considera la Sala que esa expresión es deliberada y abiertamente falsa en su contenido informativo.
Sí presenta una noticia a la audiencia sobre un hecho, a saber: una decisión judicial que resolvió una acción de tutela interpuesta por el accionante en contra de un periodista defendido por el abogado accionado. Sin embargo, la manifestación informativa publicada no cumple con el principio de veracidad pues, a los ojos de la Sala de revisión, no es cierto que el Juez Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá haya autorizado ese trato. El primer “resolutivo de la decisión judicial resolvió declarar improcedente la acción por incumplimiento del requisito de rectificación de los periodistas, con fundamento en el numeral 70 del artículo 42 del Reglamento de la Acción de Tutela”, determina el fallo constitucional. Tampoco el Juzgado en mención emitió ningún pronunciamiento de fondo ni autorizó a ninguna persona a publicar expresiones ofensivas, injuriosas y calumniosas en contra del accionante, afirma la Magistrada ponente.
Como el accionado es abogado, le advierte la Sala que “considera poco probable que su afirmación haya sido un error circunstancial o pueda calificarse como una interpretación plausible de la decisión del juzgado al declarar improcedente la acción.”
Ante lo expuesto, la Sala concluye que la publicación cuestionada vulneró los derechos fundamentales a la honra y buen nombre del accionante por tres razones: a) afecta significativamente la reputación y socava el prestigio injustificadamente por la falsedad de lo publicado; b) el accionado está obligado por su calidad de periodista a que sus expresiones publicadas tengan alto grado de credibilidad y que la audiencia así este predispuesta a darlas por ciertas; y c) lo divulgado en el capítulo 1 referido al falso pronunciamiento del Juez ha tenido amplísima difusión únicamente en el canal de YouTube que acumula más de 5 millones de reproducciones.
Grupo 2. Las respuestas a la entrevista de YouTube y las afirmaciones en los capítulos 2 de la primera temporada, 4 de la segunda temporada y 2 de la tercera temporada de la serie audiovisual con las que el demandado atribuye al demandante, de manera clara, directa e inequívoca, la comisión del delito de concierto para delinquir y múltiples conductas punibles: considera la Sala que hay alto porcentaje de ese contenido que constituye una simple reproducción de testimonios informativos traídos de documentos públicos, entrevistas y artículos periodísticos de conocimiento público que no detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las presuntas acciones criminales.
El accionado ha publicado y divulgado de manera reiterada declaraciones a través de medios que son de libre acceso y tienen alta difusión, sin constatar y corroborar la información de las fuentes traídas. En términos de la jurisprudencia constitucional, esa reproducción de testimonios informativos sin precisión de las circunstancias no constituye soporte serio, razonable y suficiente de acusación. Afirma el fallo constitucional que lo presentado en esos capítulos citados son inferencias matizadas como hechos probados, conducta que constituye ejercicio negligente de la libertad de información y de prensa para el periodista.
Se lee en la Sentencia que las afirmaciones contenidas en la entrevista, que el accionante cuestiona y la Sala examina, constituyen atribuciones claras e inequívocas de conductas punibles realizadas directamente por el accionado y no están cobijadas por el principio de reportaje neutral al reproducir denuncias de terceros que merecerían alto grado de credibilidad. Son expresiones de acusación a título personal en su calidad de entrevistado y guionista titular de los derechos de la producción audiovisual. El segundo criterio de la Sala es que el accionado incumplió la carga de veracidad con sus informaciones porque las publicó como periodista sin estar razonablemente soportadas en fuentes confirmadas e inducen a error a la audiencia. Finalmente, en tercera razón, también el demandado no cumplió con la carga de imparcialidad al publicar una versión unilateral y pre valorada de los hechos.
La Sala resalta que aun cuando no existe un derecho al micrófono abierto al accionante, hay diferencias sustanciales entre las denuncias contenidas en las fuentes y las acusaciones divulgadas, así como la inferencia presentada como hecho cierto y corroborado. Sostiene el fallo que no fue error circunstancial sino falta de diligencia grave del accionado que afecta la esencia de lo informado. El accionado, expresa la decisión constitucional, “estaba obligado a plantear todas las aristas y perspectivas del debate incluyendo la versión del accionante.” No obstante, usó la retórica del lenguaje para transmitir sentimientos de indignación y resaltar el reproche y desacuerdo frente a las conductas del personaje público que considera arbitrarias, abusivas e ilegales. Tales calificativos no son noticia, pero son interpretados por un receptor como acusaciones concretas y creíbles.
En conclusión, estas afirmaciones públicas en la entrevista de YouTube y en los contenidos de los capítulos enumerados de la serie visual vulneraron los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y presunción de inocencia del accionante ya que son denuncias publicadas no sólo no amparadas por la libertad de información sino que son aseveraciones incriminatorias; constituyen discursos especialmente protegidos contra funcionarios públicos; provocan daño tangible, desproporcionado e injustificado al patrimonio moral del accionante y generan escenarios de culpabilización social que afectan injustificadamente la presunción de inocencia del funcionario público vinculado a investigaciones penales.
Grupo 3. Las afirmaciones publicadas en Twitter y en múltiples episodios de la serie (temporada 1 capítulos 2 y 6, temporada 2 capítulos 3 y 9 y temporada 3 capítulo 1) en virtud de las cuales el accionado le atribuye, de manera directa, clara e inequívoca, presunta conducta punible de genocidio al accionante: considera la Sala que esos mensajes seriados con el calificativo deben ser interpretados como atribución del demandado ante conducta punible.
En concreto, el mensaje posteado el 28 de mayo de 2020 por el accionado constituye para la Sala una información atribuye a conducta punible ya porque adjetiva de manera asertiva y clara el comportamiento social del accionante, puesto que precisa que la aseveración no es exageración, debido a que soporta tal atribución en argumentos jurídicos y la vincula con la expresión “producción de cadáveres” y pues asegura que el fundamento fáctico de tal imputación será presentado en la serie. Esas aseveraciones en los episodios audiovisuales enumerados, a juicio de la Sala, comprenden un claro contenido informativo de tono frio, asertivo y objetivo, y acusaciones serias y circunstanciadas pero dada la reiteración “crea ciertamente un relato informativo que induce al receptor a considerar como aseveración de hecho la responsabilidad del delito”.
Sostiene la Magistrada ponente que la Sala examinó todas las 357 fuentes aportadas y considera que estas del grupo 3 pueden clasificarse en dos subgrupos, para efectos del examen de veracidad e imparcialidad: las fuentes aportadas por el demandado tales como artículos de opinión, reproducciones de debates de control político en el Congreso, testimonios, sentencias judiciales, etc. que revelan soportes a las afirmaciones divulgadas y las fuentes acerca del demandante que provienen de declaraciones y testimonios de víctimas y de miembros del Ejército ante el caso falsos positivos. De todos modos, la Sala enfatiza que la Constitución exige que una acusación de genocidio tenga fundamentos serio, razonable y suficiente o de no tenerlos, sea presentada con lenguaje dubitativo para que la audiencia no sea inducida a establecer la responsabilidad penal del funcionario público cuando solo existen denuncias o se encuentren investigaciones en curso.
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El examen constitucional a las afirmaciones que el accionante cuestiona o sea las fuentes aportadas por el demandado, según la Sentencia de revisión, determina que constituyen atribuciones claras e inequívocas realizadas directamente por el accionado acerca de la conducta punible de genocidio. Por su parte, “algunos contenidos de la serie que reproducen testimonios y declaraciones de víctimas y uniformados están protegidos por el principio de reportaje fiel y su veracidad e imparcialidad no debe ser demostrada por el accionado”. Sin embargo, encuentra la Sala que estas últimas afirmaciones divulgadas “no satisfacen la carga de veracidad, habida cuenta de que inducen a error al receptor al trasmitir como realidad cierta y definitiva lo que es apenas una hipótesis de difícil constatación, fundada en las denuncias y declaraciones de algunas víctimas y terceros”.
La Sala advierte que las expresiones de las fuentes sobre el demandante son posteriores a la publicación del tuit del 28 de mayo y de algunos contenidos seriales ya citados. Por tanto, “no dan cuenta que el accionado hubiese realizado, de forma previa a la publicación, una labor diligente de constatación de los hechos sobre los cuales informaba, [ni que] esas declaraciones indiquen el grupo étnico, racial, nacional o político destruido ni refieran pruebas, si quiera sumarias, en las que soportan sus acusaciones”.
En conclusión de la Sala sobre este tercer grupo de afirmaciones divulgadas con el calificativo de “genocida”, el accionado vulneró los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y presunción de inocencia del accionante al presentar denuncias con lenguaje asertivo y categórico que induce a los receptores a asumir como cierta la culpabilidad del demandante; al aportar fuentes que no señalan que el fenómeno de los falsos positivos sea el resultado de una política genocida ideada y ejecutada por el accionante siendo además una afirmación sustancialmente diferente; al publicar inferencias, legítimas para los periodistas, pero sin permitir a la audiencia identificar de manera clara, inequívoca y precisa que esas constituyen juicios de valor; al no otorgar un derecho al micrófono al funcionario público afectado con la determinada denuncia, no por entrevista directa sino buscando plantear una perspectiva de los hechos que diera cuenta de otras aristas del debate.
Grupo 4. Las afirmaciones publicadas en la tercera parte del cuarto capítulo de la primera temporada, en el capítulo 4 de la segunda temporada y en el capítulo 5 de la segunda temporada de la serie donde el accionado asegura que el accionante es determinador de tres homicidios, contra un ministro y dos periodistas: considera la Sala que constituyen informaciones al dar contexto a esos homicidios, referenciar algunas declaraciones de terceros y, por último, describir el supuesto móvil de uno de esos asesinatos.
Al estudiar la veracidad de cada afirmación, la Sala considera que las tres acusaciones publicadas no satisfacen esa carga porque no tienen un sustento fáctico serio y suficiente e inducen a error al receptor. Advierte que las dos fuentes en que se soporta una de las denuncias −la hermana del ministro y los artículos de prensa sobre el hecho− “no sólo no indican que el accionante fue determinador del homicidio del 30 de abril de 1984, sino que ni siquiera lo vinculan”. Por otro lado, las fuentes que el accionado vincula con el homicidio el 17 de diciembre de 1986 de un periodista “sólo indican que el accionante habría tenido vínculos comerciales, laborales o de amistad con los responsables de dicho crimen, pero ninguna señala, ni siquiera sugiere, que el accionante fue el asesino determinador”. Y finalmente, las notas de prensa y la declaración de un exjefe paramilitar aportadas en la tercera denuncia “sugieren que el accionante habría estado vinculado con el homicidio del segundo periodista” ocurrida el 13 de agosto de 1999.
Como conclusión a este grupo de denuncias publicadas por el accionado, la Sala considera que están amparadas por la libertad de información y, además, causaron una vulneración a los derechos fundamentales a la honra buen nombre y presunción de inocencia del accionante porque tal y como ocurre con el segundo y tercer grupo de afirmaciones, le atribuyen injustificadamente conductas punibles de especial gravedad que afectan de forma intensa su reputación frente a la opinión pública y generan escenarios de culpabilización social.
Grupo 5. La afirmación publicada como trino en la cuenta de Twitter el 30 de mayo de 2020 donde el accionado habría atribuido al accionante el delito de acceso carnal violento con mensajes de respuesta de los seguidores a esa cuenta que reiteraban lo señalado: la Sala considera que la afirmación publicada constituye opinión.
A juicio de la Magistrada ponente, “la afirmación sólo fue publicada en el marco de una controversia concreta entre accionado y accionante en la red social Twitter, el mensaje completo es rico en adjetivos y en este prevalece la subjetividad del emisor y la acusación no es precisa ni circunstanciada”. Por su parte, para la Sala, con estos elementos “cualquier receptor racional inferirá que el mensaje ciertamente, ofensivo, descalificador e hiriente, no constituye acusación seria y directa de responsabilidad penal, sino una simple expresión chocante publicada”. En consecuencia, señala la Sentencia de revisión, la atribución de acceso carnal violento, analizada en su contexto, no tiene la entidad suficiente para producir un daño al patrimonio moral del accionante que sea susceptible de amparo constitucional.
Otros análisis a los contenidos de la serie audiovisual y su promoción en redes: la Sala califica a la mayoría de los capítulos como periodismo investigativo, donde se informa a la sociedad sobre hechos a través de la voz en off del accionado. Este “relata ciertos hechos recientes de la historia del país relacionados con el conflicto armado, las protestas sociales y la trayectoria de algunos dirigentes políticos; reproduce el contenido de artículos, testimonios, pruebas documentales e imágenes de archivo relacionados con tales hechos y, por último, presenta sus conclusiones sobre los mismos a manera de informe o de denuncia”. En la caracterización de la serie confluyen elementos artísticos, opiniones e informaciones, pero prevalece la finalidad de dar noticias sobre hechos relacionados con la historia política del país, arguye el fallo constitucional de revisión. Para la Sala de revisión, entonces, la “finalidad prevalentemente informativa también se evidencia en la forma en que el demandado ha promocionado la serie en redes sociales”.
En concreto, la Sala reconoce que la serie visual divulgada en capítulos por redes sociales es una “forma de discurso especialmente protegido por la Constitución habida cuenta de que su contenido versa sobre asuntos políticos y de alta relevancia e interés público. Por esta razón, su publicación y difusión deben gozar de amplio margen de apertura y sus restricciones deben ser excepcionales.”
La presunta publicación del discurso de odio: la Sala discrepa del accionante ya que, con base en la jurisprudencia constitucional, la prohibición de los discursos de odio se aplica de modo restrictivo. Esto es “Solo pueden prohibirse aquellas expresiones abierta y manifiestamente humillantes, insultantes y peyorativas que exteriorizan emociones intensas e irracionales de oprobio, enemistad y aversión y, adicional, constituyen incitación a hacer daño a una persona”. Reconoce la Sentencia que las publicaciones en redes sociales no cumplen con ninguno de esos dos elementos, a pesar de que algunas son engañosas, ofensivas, exageradas, desproporcionadas y con tono particularmente hostil. De otro lado, para la Magistrada, “Aceptar que la denuncia o crítica de las arbitrariedades del poder público constituye un discurso de odio inhibiría severamente el ejercicio del derecho fundamental a participar en el control y supervisión del poder político e impediría que los periodistas desempeñen su rol de guardianes de la democracia de manera genuinamente libre e independiente.”
En síntesis, la Sala reconoce que algunos mensajes publicados tendrían la finalidad de estimular o animar a la audiencia a publicar opiniones ofensivas y chocantes en contra del accionante pero esos llamados en redes sociales no constituyen incitación directa e inequívoca a cometer actos de hostigamiento, discriminación o violencia en los términos de la jurisprudencia constitucional.
El supuesto hostigamiento y ciberacoso: la Sala considera que las publicaciones en general no configuran esos supuestos, en términos de la jurisprudencia constitucional y al definir hostigamiento o ciberacoso. Se trata de un ejercicio abusivo de la libertad de expresión con características esenciales tales como, publicación reiterada y sistemática de vejaciones, insultos y expresiones desproporcionadas en contra de una persona a través de redes sociales y medios digitales; intención dañina y ofensiva del emisor; desconocimiento del derecho a vivir sin humillaciones como parte integral de la dignidad humana. El argumento jurídico de la Magistrada ponente se sustenta en que el umbral aplicable a los discursos mediante los cuales se emiten denuncias o críticas en contra de la gestión de los funcionarios públicos es y debe ser especialmente alto. En ese contexto, la Sala encuentra que la publicación de 19 trinos, una entrevista y la publicación y divulgación de una serie con tres temporadas y 26 capítulos emitidos hasta la fecha de análisis a la tutela, no constituyen razonablemente hostigamiento y ciberacoso.
En conclusión, aun cuando califica algunos de chocantes e irritantes, inexactos y falsos, la Sala reconoce que el contenido de la serie y de los mensajes publicados en Twitter son críticas y denuncias amparadas por la libertad de expresión, que constituyen un discurso especialmente protegido sin que la única intención sea despreciar o desvalorizar al accionante.
Como colofón al punto que resuelve el caso concreto, afirma el fallo constitucional de examen que “Nuestra Constitución no solo no permite, sino que prohíbe que la libertad de información sea utilizada como una herramienta para mancillar injustificadamente el prestigio de los funcionarios públicos y promover su estigmatización social.” Para la Sala, el comportamiento periodístico del accionado es irresponsable al afectar el derecho de la sociedad a estar informada “dado que le quita poder al individuo robándole su autonomía para buscar información y formarse opiniones, destruye injustificadamente la confianza de los ciudadanos en las instituciones y crea escenarios infundados de zozobra, terror y miedo”.
4) Adopción de remedios pertinentes
La Sala de revisión ordena en su Sentencia: adoptar la reparación “menos lesiva para [la libertad de expresión], al tiempo que logre hacer cesar la vulneración de derechos encontrada, y su restablecimiento, si ello fuera posible” (Sentencia T-031 de 2020). Satisfacer tres requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional e interamericana: i) estén orientados al logro de fines constitucionales imperiosos; ii) impongan limitaciones a la publicación y difusión de las expresiones para que sean idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas; y iii) no afecte el principio de neutralidad de la red o la libertad de acceso y elección de los usuarios al utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido (Sentencias T-277 de 2015, T-243 de 2018, SU-274 de 2019 y T-342 de 2020).
El accionado debe “rectificar la información publicada en redes sociales y en la serie que no satisface los principios de veracidad e imparcialidad”. Usar las mismas redes sociales de la publicación vulnerable, así: un trino y video en la cuenta de Twitter por las afirmaciones publicadas en la entrevista y un video en todas las cuentas de redes sociales donde se divulga la serie.
Ejecutar el deber conforme las siguientes condiciones: primero, ser realizada de manera personal por el accionado. Segundo, realizarse de forma pública. Tercero, tener despliegue informativo equivalente al que han tenido las publicaciones difundidas. Cuarto, reconocer de manera expresa que es falsa la decisión del Juzgado Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá del 3 de octubre de 2018 e indicar que el resto de afirmaciones y acusaciones (la Sentencia las lista en un extenso grupo de epítetos publicados) no corresponden a hechos ciertos y definitivos, sino que, por el contrario, se trata de inferencias subjetivas, juicios de valor y opiniones que presentó erróneamente el accionado como información corroborada y constatada.
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*Omar Villota Hurtado. Profesor universitario en sociología de los medios y comunicación para programas de pre-grado y post-grado. Creador de conocimiento para Inteligencias Colectivas. Master en comunicación digital. Especialista en redes de información documental.
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